CONTRATAPA DEL LIBRO PUBLICADO POR EDITORIAL LAJOUANE
La teoría dinámica del delito (TdD) otorga una nueva significación al concepto de culpabilidad sosteniendo que ella se construye con los elementos normativos del derecho procesal penal que deciden la responsabilidad penal. Sin declaración judicial de culpabilidad, no puede existir delito ni responsabilidad penal.
En esta teoría lo dinámico está en la culpabilidad, determinación que corresponde al Estado y que por su historicidad, dialéctica y axiología, es necesariamente contingente. El contraste con el causalismo y el finalismo es inevitable porque, más allá de sus diferencias, en ambos sistemas la culpabilidad está dada por cuestiones internas del autor.
El dinamismo encuentra su inspiración doctrinaria en ideas esbozadas por juristas de la talla de Morello, Bacigalupo y Maier, quienes sostuvieron la evidencia de que el proceso penal funcionaba como parte del sistema penal, concepto que lleva necesariamente –según el autor– a incluir dentro de la teoría del delito, a la actividad jurisdiccional.
Este ensayo provoca un desplazamiento en el esquema de análisis del delito que, históricamente, consideró a la culpabilidad como el aspecto que daba legitimidad a la penalización del autor.
En la idea dinámica, los actores del proceso penal –especialmente los jueces– adquieren un rol relevante, porque la estructura de la culpabilidad, resulta ser la “forma” del delito al considerarse que está compuesto por elementos materiales –el hecho típicamente antijurídico– y formales –la sentencia– conduciendo inevitablemente a la unificación del derecho penal (sustantivo y adjetivo), incorporándose, como parte de su estudio, la existencia de fuerzas no controladas del proceso que inciden en la gestación de las sentencias.
Este nuevo enfoque teórico, si bien deja intacta la doctrina actual en cuanto a los elementos materiales, redefine cuestiones vinculadas con la “voluntad final” en el dolo y la idea de culpa, excluyendo el dolo eventual como hipótesis de imputación, al considerarlo una herramienta política sin contención normativa.
Esta teoría dinámica del delito que Editorial Lajouane presenta, constituye un aporte que el Derecho Penal Argentino necesitaba, para acercar las teorías a la pura realidad que, en muchos casos, como dice el autor, no constituye otra cosa que un teatro de la crueldad, que debemos enérgicamente erradicar de nuestra civilización.
Al Dr. Enrique Bacigalupo
quien, a pesar del temible marco represivo
que se vivía en el ámbito
de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Buenos Aires,
durante la convulsionada década del setenta,
nos enseñó a pensar el derecho penal
como un instrumento al servicio de la democracia.
A Rosario, mi mujer.
A Luciana, Nicanor, Micaela e Ignacio, mis hijos.
PRÓLOGO DEL DR. HUMBERTO PASTOR
Numerosas cuestiones atinentes a la jerarquía de nuestro sistema normativo y varios de los argumentos vitales y originales que sustentan la teoría dinámica del delito (TdD) nacieron de largas horas de fecundo diálogo gestado en la defensa de numerosos casos que patrociné en forma conjunta con el autor.
Numerosas cuestiones atinentes a la jerarquía de nuestro sistema normativo y varios de los argumentos vitales y originales que sustentan la teoría dinámica del delito (TdD) nacieron de largas horas de fecundo diálogo gestado en la defensa de numerosos casos que patrociné en forma conjunta con el autor.
El Dr. Daniel Llermanos, no solamente es un abogado acostumbrado a obtener triunfos en casos que parecen de imposible resolución, es también, uno de los abogados más versados que conozco, cuya vasta y sólida formación cultural, filosófica y jurídica emergen del estudio constante y de la acrisolada experiencia y autoridad que otorgan el ajetreado ejercicio de la abogacía, con preponderancia y notoriedad en materia penal merced a la intervención en casos de notoria exposición mediática, que conmovieron a la opinión pública, y un interregno que excede los diez años en la Magistratura Penal de la Provincia de Buenos Aires.
Hombre de enorme creatividad, gran capacidad de observación y agudísimo sentido del humor, que puede citar con envidiable precisión y justeza textos de Sócrates (“Cuatro características corresponden al juez: Escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente”), de Platón (“Buscando el bien de nuestros semejantes, encontramos el nuestro”), de Aristóteles (“El ignorante afirma, el sabio duda y reflexiona”, “El sabio no dice todo lo que piensa, pero siempre piensa todo lo que dice”), de Kant (“El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos”), o de tantísimos conspicuos hombres más de la historia antigua o contemporánea y, a la par, traer a colación frases de Arthur Block, autor de Las leyes de Murphy (“la confusión no impera, diluvia”) o de Groucho Marx (“Estos son nuestros principios; si no le gustan, tenemos otros”), por citar sólo algunos casos emblemáticos de una cantera inagotable que han quedado grabados en mi memoria por su profundidad e hilaridad respectivamente.
La caracterización precedente es insoslayable porque previene acerca de la personalidad de quien, a modo de Quijote, en tiempos donde escasea tanto el pensamiento y ni que hablar del pensamiento crítico con propuesta alternativa, ha sido capaz de concebir un ensayo estructurando las bases de una nueva teoría del delito que rotula DINÁMICA porque no concibe el derecho encorsetado ni en compartimentos estancos sino en constante evolución y movimiento y porque está abierta al enriquecimiento que aporte la abogacía en las dos vertientes que emergen de la ejercitación de la profesión de abogado:
a) la tarea de los que abogamos desde la actividad privada y estatal, que necesitamos retomar con urgencia las fuentes de los decálogos de SAN IVO (1253-1303), Abogado Patrono de la Abogacía, y de ANGEL OSSORIO Y GALLARDO (1873-1946), Abogado Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (1930-1933), cuya íntegra lectura recomiendo calurosamente recordando sólo los principios que reputo insoslayables para estas líneas: V. Debe tratar el caso de cada cliente como si fuese el suyo propio. X. Para hacer una buena defensa el Abogado debe ser verídico, sincero y lógico (del primero); y V. No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados pero no consientas ser menos. VI. Ten fe en la razón que es lo que en general prevalece. VIII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común. X. Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otras armas que las de tu saber (del segundo);
b) la tarea jurisdiccional, que se debe traducir en jurisprudencia legítima que garantice en plenitud el debido proceso legal constitucional y abone la prestación de un adecuado servicio de justicia. Ambas actividades se corresponden y retroalimentan; cuanto más elevado y de excelencia sea el nivel de la abogacía mejores sentencias se dictarán.
La teoría dinámica del delito, que se inspira en la filosofía deconstructiva de Jacques Derrida –que consiste en deshacer, en desmontar lo que se ha edificado, construido o elaborado para comprobar cómo está hecho ese algo, sin la intención de destruirlo–, brega por una expresión constitucional del derecho penal. Entiendo se trata de la idea fuerza vertebral de la obra.
Es un hito sustancial porque el dinamismo no se puede circunscribir a la mutación de las normas inferiores de forma y fondo que siempre estarán, o deberían estarlo, supeditadas y adecuadas a las inmutables de jerarquía superior –Constitución y Tratados Internacionales– que se mantienen inalterables en el tiempo, salvo supuestos excepcionales, y que antes que tortuosas interpretaciones reclaman conocimiento textual, estudio serio y aplicación lisa y llana.
Una concepción dinámica supone e implica, como condición sine qua non, conocer a fondo, íntegra y cabalmente, la Constitución Nacional para respetarla y hacer respetar la vigencia y virtualidad de los derechos y garantías que consagra, adecuando todo proceso y actuación judicial a sus mandas. Ciertamente no se puede exigir ni obrar acorde a lo que se desconoce.
Creo que la crisis que embarga al Poder Judicial y a la abogacía toda, y nos ubica en la cúspide de la desconsideración social como paradigma de corrupción, es fruto de distintos factores coadyuvantes que responden a una carencia superlativa que se ha profundizado ostensiblemente pese al retorno a la democracia: el desconocimiento general del Derecho Constitucional por parte de ciudadanos, abogados y jueces –con las excepciones propias que confirman la regla–. Estimo que comporta una necesidad imperiosa, impostergable e insoslayable revertirla; y, adhiriendo a este postulado esencial de la TdD, para la coronación de dicho logro me atrevo a sugerir la atenta y detenida lectura de los textos normativos imbricados y, luego, su acompañamiento con las obras de Alberdi, Bidart Campos, Ekmekdjian, Gelli, Quiroga Lavié, Pizzolo, Sagüés y Sampay, entre otros.
La TdD se distingue del causalismo y del finalismo porque incluye en forma expresa dentro de la propia teoría del delito a la actividad jurisdiccional (sin sentencia no existe delito); y ubica a la culpabilidad como fruto exclusivo y excluyente de la actividad jurisdiccional ya que es ella la que, aplicando los elementos normativos del derecho procesal penal –con exclusión del dolo eventual como hipótesis de imputación, ilegítimo justamente por carecer de contención normativa–, decide la existencia del delito, primero, y luego de ello la de responsabilidad penal.
Apodícticamente sentencia el autor: Sin declaración judicial de culpabilidad, no puede existir delito ni responsabilidad penal.
Yacen allí las bases de esta nueva teoría del delito que ha dado en llamarse dinámica, pero que desde mi humilde óptica opera cual visión que bien puede tildarse de existencialismo crítico dado que parece adscribir a la tesis que define el derecho del modo que estimo indisputable y que -consignada crudamente y sin eufemismos- se resume así: el derecho es lo que los jueces dicen que es en cada caso concreto.
Los jueces son actores relevantes del proceso penal. En mi modesta opinión, de máxima relevancia; porque son, ni más ni menos, quienes dirimen las contiendas y sentencian. Conducen los procesos y finiquitan la celebración de los juicios con el objeto de elucidar la existencia o inexistencia de un delito y, en caso afirmativo, la de un autor responsable al que declararán culpable e impondrán una pena. O sea, determinan la existencia material de una acción perteneciente al mundo empírico del ser, que encuadra en una conducta típicamente antijurídica previamente acuñada y que corresponde al mundo abstracto del deber ser, para desembocar –en caso de determinarse un autor y/o partícipe– en una declaración judicial condenatoria que impone una pena, es decir que determina la culpabilidad y el castigo.
Todos somos inocentes hasta que una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada establece lo contrario. No hay delito sin culpabilidad determinada judicialmente basada en una acción típicamente antijurídica acreditada de conformidad a las reglas del debido proceso que manda el plexo Constitucional.
Todos somos inocentes hasta que una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada establece lo contrario. No hay delito sin culpabilidad determinada judicialmente basada en una acción típicamente antijurídica acreditada de conformidad a las reglas del debido proceso que manda el plexo Constitucional.
Y en este orden de ideas bien vale destacar que, así como mutan las normas de rango inferior que reglan los procesos, también mutan los criterios jurisdiccionales para valorar las conductas y determinar culpabilidades. En efecto, la magistratura jurisdiccional no sólo debe adecuarse a la mutación de las normas –inclusive hay algunas que cambian con tan inusitada velocidad e imprevisibilidad que ni siquiera las pueden oponer las partes y hasta se desconocen por la magistratura a la hora de resolver– sino a la cultura que, en sentido etnográfico amplio, es aquel todo complejo que incluye el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho, las costumbres y cualesquiera otros hábitos y capacidades adquiridos por el hombre en cuanto miembro de la sociedad (Edward Tylor); incluye todas las manifestaciones de los hábitos sociales de una comunidad, las reacciones del individuo en la medida en que se van afectadas por las costumbres del grupo en que vive, y los productos de las actividades humanas en la medida que se van determinadas por dichas costumbres (Franz Boas). En el último sentido, puede ser jaqueada por reclamos sociales y, en los casos más rutilantes y urticantes, quizá hasta deba sortear imposiciones políticas y mediáticas.
Y como, en virtud de su condición humana, los magistrados se equivocan, coetáneamente con las circunstancias preapuntadas, es preciso ahondar en lo que la TdD denomina existencia de fuerzas no controladas del proceso que son consecuencia de la dialéctica del derecho y que inciden negativamente, como factores contaminantes del proceso, en la gestación de las sentencias. Nos va la vida en el ejercicio serio y comprometido de nuestro ministerio para erradicarlas (hago votos para sumar voluntades comprometidas con ello).
En este capítulo visceral de la obra, el autor afirma: Una teoría dinámica es positivismo porque se nutre de las leyes y de los actos judiciales, pero también es profundamente axiológica porque no existe otro modo de realizar ni de cuestionar los actos judiciales, que a través de la valoración. Perfecto. Precisión milimétrica y tremendo poder de síntesis (similar al de Ernesto Domenech).
Sin solución de continuidad, casi como si se tratara del máximo, o quizá peor, oscurantismo de las fuerzas no controladas, agrega: Existe de modo real la norma, y también realmente la “anorma” que es algo más que la violación de la norma. Es la violación autorizada de la norma. Es la violación que el sistema rutinariamente acepta. Esta idea me subyugó; tanto que, tras leerla y releerla un par de veces, pasé de la meditación a la ovación.
Mi amigo metió el dedo en la llaga. “Anorma” es la letal aparición autónoma de absurdo o arbitrariedad en los procesos judiciales, o su acumulación cual mezcla de Musetta y de Mimí en el tango. Se trata de las dos endemias que jaquean, degradan y pulverizan el servicio de justicia y los derechos de los justiciables –entre los que cuento a los abogados que las padecemos–, que fueran magníficamente escudriñadas por Genaro Carrió (mi escritor jurídico paradigmático) en su obra “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”. Si toda sentencia es una norma individual, que lo es, toda sentencia arbitraria y/o absurda es una anorma porque es una norma ilegítima que vulnera el derecho, o la razón y la lógica, o ambas a la vez.
Francamente, me resulta aterrador corroborar la veracidad feroz de la atestación violación autorizada de la norma... violación que el sistema rutinariamente acepta. Es que se trata de los horrendos disparates jurídicos que consentidos o recurridos derivan en privaciones ilegítimas de libertad que a veces se obturan y eliminan recién después de años de sufrimiento para quienes las padecen y sin ninguna ulterioridad para el autor de la decisión ilegítima (que eso es siempre una sentencia absurda o arbitraria).
Con admirable sencillez el autor da cuenta de distintos factores o circunstancias que directa o indirectamente inciden en las decisiones anormicas: a) excesiva delegación en las fuerzas de seguridad; b) testigos falsos, mitómanos o sugestionables; c) peritos que no colaboran de buena fe o cuyas conclusiones no se corresponden con un estudio serio; d) falsos denunciantes que utilizan la justicia como mecanismo de venganza; e) magistrados poco ilustrados o poco trabajadores; f) inexistencia de celeridad en el juicio oral; g) diferencias probatorias; h) fragilidad del sistema de nulidades; i) diferencias entre los derechos de las partes, en ostensible desmedro de la defensa; j) mal trato a los abogados en las Mesas de Entradas, en las demoras para las audiencias, en los estrechos horarios que se establecen para extraer copias, en la dificultad de acceder a expedientes, etc. De cada uno se puede escribir un opúsculo.
En fin, cada capítulo, cada tópico propuesto en ellos, abre la posibilidad de ampliación y enriquecimiento. Ese es el designio y más ferviente deseo del autor. Este exordio es, de algún modo, un pequeño aporte al plausible y comprometido sendero que Daniel Llermanos nos invita a transitar para mejorar nuestro sistema legal en materia penal.
TEORIA DINAMICA DEL DELITO
TEORIA DINAMICA DEL DELITO
“El delito sigue a la civilización
como la sombra al cuerpo”
NICÉFORO
CAPÍTULO I - PUNTOS DE PARTIDA -
La evolución de los conceptos
En la tierra, todo cambia o se desintegra. Cada uno de los fenómenos que ocurren es materia de diversos intentos de explicación mediante teorías permanentemente sometidas a prueba. Así ocurrió con las ideas aristotélicas sobre el movimiento de los objetos. Luego vino Galileo con un pensamiento superador.
Aristóteles afirmaba que los objetos pesados caían más rápidamente que los livianos, Galileo mostró que todos los objetos caen con la misma velocidad y explicó que la diferencia de velocidad obedecía a que los más livianos, no podían abrirse paso a través del aire; y que en el vacío, por el contrario, caerían con la misma velocidad un trozo de plomo que una pluma, pues ésta no se vería ya retardada por la resistencia.
Evidencia de las desigualdades
Decía Spengler: “Los filósofos idealistas no han tenido el valor de confesar lo que, en silencio, todo el mundo sabe muy bien”. Si en las ciencias exactas existen “víctimas” –como los objetos livianos que citamos en las primeras líneas– es razonable imaginar que en el campo de las ciencias sociales sucedan numerosas desigualdades.
Los aficionados al pool pueden afirmar que dos comienzos del juego, aun con una muy pequeña variación en el golpe inicial, conducen a movimientos muy diferentes que provocan una partida distinta. Ya el inicio del juego marca diferencias; posteriormente, cada intervención humana será generadora de múltiples matices. Muchas de las diferencias forman parte de ese esquema que denominamos fuerzas no controladas.
Filosofía reconstructiva y reflexiva
Sin trabajo metódico es inimaginable el derecho. El método de estudio de la teoría dinámica, en lo atinente a la materialidad, se inspira en la filosofía deconstructiva –creada por Jacques Derrida– que consiste en deshacer, en desmontar lo que se ha edificado, construido o elaborado para comprobar cómo está hecho ese algo, sin la intención de destruirlo. El jurista es el hombre que descubre las diferencias. Buscar en los textos legales, en los hechos, en los actos, hasta encontrar las diferencias. No es lo mismo, por ejemplo, un acto de higiene sexual que un acto sexual o un acto de abuso sexual. No es lo mismo el dolo que la culpa. Las diferencias, generan consecuencias. Este es el arte del derecho: La busca de la diferencia.
Pero, más allá de cualquier esfuerzo, la realidad jurídica demuestra que la filosofía no puede lograr un piso estable del conocimiento. El mismo Derrida hablaba del sufrimiento de la deconstrucción, por la ausencia de regla y de criterio seguro para distinguir de manera no equívoca entre el derecho y la justicia.
Para el aspecto formal del delito –la culpabilidad– el método incorpora elementos de la reflexividad porque si el juez es quien juzga a personas de diverso origen cultural y social, deberá realizar un enorme esfuerzo para lograr lo que se puede llamar ‘razón práctica intercultural’.
El derecho penal está cargado de ideología del poder, razón que ha convertido a los juristas, en diversos momentos de nuestra historia en justificantes de la legislación de facto y de la justicia de facto. La teoría dinámica del delito (TdD) procura despojar de cinismo a la doctrina penal, advirtiendo respecto de prejuicios, esquemas ocultos y fuerzas no controladas que provocan culpabilidades aparentes.
Las normas jurídicas y los hechos humanos pertenecen a mundos distintos. Las primeras integran un proyecto de convivencia deseado: “El deber ser”. Los segundos, sencillamente “son”. Kauffman, con su pluma maestra decía: “La norma yace en el nivel abstracto del deber ser, los hechos en el nivel empírico del ser”.
Al evaluar y valorar un supuesto determinado, con el objeto de concluir qué pasó realmente y si lo que pasó estaba permitido o prohibido por la norma, no hay otro mecanismo que el del juicio.
Esa unión que funde aquellos dos conceptos pertenecientes a dos mundos distintos, es el juicio.
La norma no puede mirar al hecho (la ley es ciega). El hecho tampoco puede mirar a la norma. El que realiza una acción –generalmente– sabe si la conducta está prohibida o permitida por la ley.
La norma no puede mirar al hecho (la ley es ciega). El hecho tampoco puede mirar a la norma. El que realiza una acción –generalmente– sabe si la conducta está prohibida o permitida por la ley.
A la norma, al hecho y al autor los mira un tercero encargado de hacer este análisis. Quien mira es el juez y el sistema de análisis se llama proceso penal.
El análisis que respeta el esquema legal, constitucional y axiológico, es debido proceso legal.
Nuestro sistema de hipótesis
Si una teoría del delito es un sistema de hipótesis que determinan los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción humana, no puede estar ausente de ese esquema el proceso penal que determina la culpabilidad y el castigo.
Sin debido proceso la aplicación del Código Penal es arbitrariedad pura. No puede pasarse del “hecho” a la declaración de existencia de delito y de autoría sin proceso previo.
Ergo, estudiaremos en un mismo plano teórico la materia y la forma porque entendemos que el delito contiene componentes de distinta naturaleza.
Investigando el delito desde esa doble perspectiva, podremos detectar la existencia de fuerzas procesales no controladas.
Presentar y demostrar la existencia de estas fuerzas irregulares es tarea de la TdD.
Ubicación temporal de la acción y sus aspectos
La conducta humana, para que genere responsabilidad, requiere de una ley anterior que penalice la acción y de un juicio posterior –realizado de conformidad con las reglas del debido proceso– que declare el hecho delictivo e individualice al autor estableciendo una pena.
Con el delito ocurre lo mismo que con numerosas instituciones del derecho que se construyen con materialidad y forma, vgr. el matrimonio, el testamento, la adopción. El hecho no puede atribuirse a ninguna persona sin imputación judicial. Esta imputación es la forma.
La materia del delito está compuesta de dos aspectos: el hecho humano y la circunstancia normativa. La forma del delito contiene también un doble aspecto: la atribución de responsabilidad y la determinación de la pena. Todo el contenido formal debe estar sujeto al debido proceso por imperativo legal.
La culpabilidad como fenómeno externo del delito
El tipo penal es conducta significante. La prueba de su realización conduce a la sentencia que declara delictivo el hecho investigado. La sentencia –no el psiquismo del autor– es la determinante de la culpabilidad. La culpabilidad pertenece al aspecto formal del delito. Sin esta formalidad –juicio previo que culmine con una sentencia condenatoria que determina un culpable– es ilegítimo invocar autoría sin incurrir en calumnia.
Recordemos que fue en tiempos de la Revolución Francesa, cuando Robespierre, sostuvo que la democracia había sido la idea más revolucionaria de la historia. Dramáticamente, como tantos políticos, luego fue condenado a muerte, sin juicio previo.
Hoy todas las condenas requieren un juicio como antecedente legitimador. Esto de por sí es un avance grandioso, pero a veces el juicio puede ser solamente un simulacro de justicia a causa o con motivo de la intervención de las fuerzas procesales no controladas.
Las tiranías procesales
El proceso no puede desnaturalizar la teoría ni hacer sucumbir al derecho como instrumento de tutela del derecho. Pero es frecuente que el derecho sucumba en el proceso y el instrumento se transforme en verdugo de los esquemas doctrinarios.
Es necesario crear ámbitos de trabajo contra las tiranías procesales. Y esta obligación es para todos los que participamos profesionalmente en los procesos. El más obligado es el juez. Cuando Daniel Herrendorf titula su trabajo: "El poder de los jueces. Cómo piensan los jueces que piensan", traza -con una síntesis envidiable- una línea entre los magistrados inclinados a la sabiduría y los otros.
El punto medio y el círculo
Aristóteles nos enseñaba que la justicia era el punto medio. Un círculo posee infinitos puntos. El problema pareciera centrarse en una sola cuestión: saber encontrar el punto medio. Pero –como diría Jacques Derrida, en su Elipsis– ningún centro puede existir allí donde es imposible el círculo.
Las teorías tradicionales del delito –causalismo, finalismo– discutieron respecto de la forma de encontrar el método más justo para la aplicación del catálogo penal y dieron por sentado que era factible encontrar mecanismos procesales aptos para la vigencia de sus postulados.
Al darse por sentado que aquellos mecanismos existían, las teorías podían desenvolverse sin mayores dificultades. Sin embargo, si imaginamos a los procesos penales como figuras geométricas, advertiremos que por sus imperfecciones, muy pocos, podrían asemejarse al círculo y por consecuencia, posibilitar la localización del justo medio.
La teoría dinámica del delito no es otra cosa que un método de trabajo sobre la realidad; por esa razón, las consideraciones que siguen no requieren demasiada explicación previa. La verdadera dificultad de una nueva teoría del delito no está dada por su justificación sino en la necesidad de generar situaciones más equitativas. El primer paso es jerarquizar al derecho procesal haciéndolo integrante del concepto de delito. No puede haber responsabilidad penal justamente atribuida sin declaración judicial basada en un juicio adecuado.
La fuerza del poder en el aspecto formal del delito
En materia de teorías jurídicas se encuentra un paralelo de este ejemplo de la física y podemos expresarlo así: La justicia posee un sistema que permite resolver todos los casos conforme a derecho, sin embargo no siempre los fallos son justos por la resistencia que presentan los numerosos elementos que intervienen en el juicio y que llamamos fuerzas no controladas del proceso.
De todos modos, seguimos invocando las teorías tradicionales como construcciones incuestionables. Cuando aceptamos en silencio algunas de las ficciones que contienen, estamos contribuyendo a no mejorar la realidad jurídico-penal. La teoría dinámica del delito (TdD) intenta explicar el derecho penal de un modo realista. En ese orden, veremos que la culpabilidad, por su naturaleza, debe ser tratada como un campo propio del derecho procesal (derecho penal formal).
Existe generalizada conformidad entre los procesos penales y las teorías jurídicas. Esto tiene una sola explicación: La fuerza del poder es superior a la del derecho. Todos los fenómenos son "dinámicos" y el derecho también porque cambia continuamente. Cambian las normas y también sus interpretaciones.
La iniciativa que propone la teoría dinámica del delito no limita su indagación -en el plano formal- a los aspectos clásicos del tipo penal. La TdD introduce como principal novedad el principio del debido proceso en el concepto de culpabilidad. Esa incorporación de cuestiones procesales mostrará una nítida diferencia conceptual entre hecho y delito, demostrándose que pertenece el primero, al mundo material y, el segundo, al mundo formal.
Al incorporarse al esquema del delito el concepto de culpabilidad de base procesal penal podrá verse como se construyen estructuras y conexiones dinámicas donde conviven principios jurídicos junto a fuerzas procesales no controladas capaces de provocar sentencias de verdad aparente. Estos problemas provocan situaciones dramáticas como declaraciones judiciales de delitos sin que el hecho haya existido. La forma inversa, llamada impunidad, es la otra cara de la misma moneda.
El agente provocador
Uno de los ejemplos más claros de esta influencia del poder en el ámbito del derecho penal la otorga la figura del agente encubierto introducida por la ley 24424, que generó importantes discusiones y numerosos planteos doctrinarios y judiciales de naturaleza diversa.Si un delito es imposible de consumar, la lógica más elemental nos está indicando que la acción sólo puede alcanzar, en el momento más avanzado de su ejecución, la etapa de la tentativa. Se trataría, básicamente de un delito imposible. Si tenemos en cuenta lo que dice el art. 193 del CPP, estaremos de acuerdo en que la instrucción tiene por objeto comprobar “si existe” un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad.
Queda claro además que en estos supuestos “de manera alguna se genera el efectivo peligro de que el bien jurídico resulte realmente objeto de lesión” (Conf. C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 22/03/1996, - Orozco, Facundo y otros s/recurso de casación).
Se ha dicho que: La instrucción se inició, no como consecuencia de la comisión de un delito, sino para obtener su comisión. (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 10/6/1999).
El agente provocador precisaría para su admisibilidad procesal, de un normativo específico, circunstancia ésta no sólo no prevista sino contraria a nuestro ordenamiento legal. La jurisdicción queda habilitada recién ante la existencia de una acción delictiva, tentada o consumada. Nunca antes. Se trata de una política estatal generada por influencias trasnacionales en materia de narcotráfico donde la jurisdicción argentina suele quedar al servicio de otras potencias.
Las conexiones dinámicas y el dolo eventual
Por otra parte, la TdD, al fundamentarse en pilares de la realidad, cuestiona el dolo eventual como forma de criminalización. Hasta ahora la construcción del dolo eventual ha sido frecuentemente aplicada no obstante la ausencia de fundamentos normativos distinguiéndose este instituto de la culpa consciente, de este modo:
El eventual se presenta cuando el agente prevé el resultado como sumamente probable, a diferencia de la culpa consciente, en que basta la previsión del resultado como algo meramente posible, aunque improbable (Conf. Tribunal de Casación de la PBA, Sala I, sent. del 5/4/2001 en causa 1214, "Gómez y Yalet" ).
Las acciones son dolosas o culposas según el modo de provocación del resultado y a mi entender aquellas fórmulas mixtas conducen a resultados de pura subjetividad.
CAPÍTULO II - DE LA “TECNÉ” A LA TEORÍA -
"La razón deb"La razón debe contentarse:
cuando conoce no piensa, cuando piensa no conoce."
RICOEUR
El colapso de las teorías
Procurando evitar visiones exaltadas, afirmo que la realidad ha desbordado los diques teóricos y que muy pocas obras literarias podrían ofrecer un teatro de la crueldad más expresivo que el sistema penal argentino.
Tremendo ejemplo de indiferencia y desigualdad social sucedió el 16 de octubre de 2005. Treinta dos muertos en el penal de Magdalena, importaron solamente a algunos amigos y familiares. Causó escasa conmoción en el mundo jurídico. Poco importó, aunque viviéramos en democracia, si esas muertes fueron el resultado de acciones típicas, antijurídicas y culpables.
Durante la dictadura militar, el motín que se desencadenó en marzo de 1978 en la Unidad 1 del Servicio Penitenciario Federal es recordado como "El motín de los colchones", el más sangriento de la historia, que causó la muerte de sesenta y un internos y lesiones en ochenta y cinco. Podemos también recordar lo ocurrido en 1996 en la cárcel de Sierra Chica, en donde los presos tomaron como rehenes a 19 personas, entre ellas una jueza de Azul, y mataron a siete internos, cuyos cuerpos fueron descuartizados e incinerados en el horno de la panadería.
La abogacía como herramienta de construcción del derecho
Como abogado dedicado a cuestiones criminales no puedo limitarme a decir que soy solamente un sujeto que interpreta el derecho durante un proceso, porque mis actos también son interpretados durante ese mismo proceso.
Decía Scheler: «Yo no veo sólo los ojos de otro, veo también que me mira». Soy en realidad, parte del derecho cuando ejerzo el rol de defensor, igual que quien legisla, igual que el que acusa, del mismo modo que los que juzgan. De alguna manera, construyo el derecho.
Las interpretaciones idealistas del derecho no hacen otra cosa que consolidar el sistema, cuestión que nos obliga a pensar si se trata de ingenuidad pura o de intencionalidad. Es necesario encontrar un formato que cambie la realidad. Esta es la búsqueda que inicia la teoría dinámica del delito (TdD).
Menos preocupante es no advertir el error que disimularlo. Una nueva teoría penal no puede nacer sin esforzarnos en encontrar rumbos diferentes a los trazados hasta ahora. No se trata de declarar la muerte de las teorías sino de revelar en qué cosas han fracasado y fundamentalmente, señalar, las circunstancias que influyeron en ese fracaso.
Quizá toda teoría del delito no sea otra cosa que teoría de la imputación o, dicho de otra manera, justificaciones morales para castigar sin culpa. Para comprender la actividad jurídica, se han intentado, diversas reconstrucciones conceptuales. De ese ejercicio contemplativo, nacieron teorías que procuraron dar una explicación más profunda que la emergente del simple conocimiento práctico que los griegos llamaban tecné.
El problema de la materialidad
La lógica y la matemática tratan de entes ideales; estos entes, sólo existen en la mente humana. Allí, resulta legítimo y necesario, prescindir de cualquier consideración de elementos no ideales, porque el trabajo gira en torno a cuestiones no fácticas.
La materia prima que emplean los juristas, en cambio, no es ideal sino fáctica. La geografía del derecho está impregnada de hechos humanos con todas sus complejidades. Cuando se analiza a fondo una institución jurídica, suele cuestionarse la oposición entre los textos legales y la práctica forense. Esto implica reconocer que la teoría suele estar divorciada de la praxis y que ha llegado el momento de fundar los pilares de una teoría que explique la fenomenología del delito.
La mayoría de los fallos constituyen una pura idealidad. Esta idealidad es frecuentemente tan correcta desde sus formas como errónea desde su materialidad. Es necesario entonces, construir una teoría dinámica del delito. Pero para que no sucumba, por su pertenencia a las ciencias sociales, debe adaptarse a la vida.
La razón ‘no las tiene todas’
¿Y que hay de Kant en esta TdD?. María José Rossi ha dicho que La Crítica de la Razón Pura va a ser la empresa en la que el filósofo-juez procurará desatar este conflicto, recreando un tribunal que, a la vista de la razón totalizante, no puede ser otra cosa que artificio, simulacro, un no-juicio, un vicio que reclama su nulidad: el círculo vicioso de la razón siendo a la vez juez y parte, acusadora y acusada, la razón contra la razón. Y la solución, el veredicto, viniendo de esa razón, no puede representar sino una tregua, un ardid y una artimaña del supremo Juez: la división de aguas entre lo que ‘se piensa’ y lo que ‘se conoce’.
Por un lado, lo que se conoce, reductible a las categorías del sujeto trascendental, queda limitado a la realidad fenoménica. Por otro lado, el objeto metafísico, sustraído de las formas constituyentes de la subjetividad, queda desterrado a las regiones del puro pensamiento. La razón debe contentarse: cuando conoce no piensa, cuando piensa no conoce. He aquí un elemento trágico por antonomasia: que no sea posible realizar un valor sin que se destruya otro valor igualmente positivo (Ricoeur, 1982, p. 467). La razón ‘no las tiene todas’. Debe conformarse. Una vez más, esta solución en apariencia salomónica no hace sino reanudar la tragedia.
En tanto, siendo para Hegel verdadera filosofía la que penetra la realidad, se plantea un acuerdo entre pensamiento y realidad. Así la filosofía es la que expresa la razón realizándose en el mundo. El derecho, en su acepción práctica sería compatible con el derecho teórico. El elemento MATERIAL del delito es el hecho voluntario típico y antijurídico que viola la ley del estado. El elemento FORMAL del delito es el acto judicial que declara su existencia y señala sus responsables.
La teoría dinámica del delito trata de responder a esta pregunta: ¿Qué es el delito?. Al primer interrogante se añaden inevitablemente otros: ¿Todo hecho declarado delictivo ha ocurrido tal como se presenta?. ¿Los hechos delictivos no declarados en ese carácter por la justicia, no han existido?.
¿Alcanza con las normas?
El "descubrimiento" judicial de los hechos que originan castigos no dependen exclusivamente de la aplicación sucesiva de normas. No se puede concebir un descubrimiento judicial hecho solamente de normas. Las sentencias no tienen un solo punto de apoyo. Existen factores ocultos o fuerzas no controladas que crean una influencia geométrica. También existen elementos axiológicos que pueden influir de manera diversa.
El derecho –visto como estructura normativa– es semejante a un estudio matemático donde el proceso es el espacio donde los elementos que lo componen, provocan alteraciones. Allí se trazan, líneas, planos y volúmenes que pueden diferir conforme su pureza. Las impurezas pueden ser de tal magnitud que la sentencia no sea consecuencia del razonamiento del juez. Efectivamente, bien puede ocurrir que las “cartas estén echadas” y que los “fundamentos” sean forzados desde la conclusión. Es decir que la fundamentación bien puede obrar como causa aparente o irreal.
Los mismos elementos que se usan para condenar se pueden emplear para absolver. Es todo cuestión de técnica. La responsabilidad puede, entonces, ser diseñada de manera multiforme. La sentencia como toda conclusión de un proceso de reconstrucción histórica, puede ser absolutamente –o en parte– verdadera o falsa. Así como la historia la escriben los que ganan (lo que implica que existe otra historia) también los juicios los pueden ganar los que fueron más hábiles y perder los que fueron más torpes.
La duda metódica
La duda como método del pensamiento la introduce Renato Descartes cuando decide en su Discurso: “he juzgado que era preciso seriamente acometer, una vez en mi vida, la empresa de deshacerme de todas las opiniones a que había dado crédito, y empezar de nuevo, desde los fundamentos, si quería establecer algo firmemente constante en las ciencias". Sin embargo, su postura crítica respecto del pasado, no implica olvido ni desprecio por los estudios pasados, sino método de evitación del error.
Yo no creo que en el ámbito del derecho pueda hablarse del genio maligno “astuto y burlador” dedicado a engañar que imaginaba Descartes pero sí de la general aceptación del sistema penal que admite el sostenimiento de las actuales estructuras en la falsa creencia de que los mecanismos sirven a los fines del control social. En este sentido, la persecución que se advierte en los temas vinculados a la represión al consumo de estupefacientes constituye un ejemplo notable donde el derecho es empleado como pretexto para el ejercicio del poder y el enriquecimiento de los traficantes.
Coincidimos con Edmundo Husserl en cuanto afirma que toda ciencia empírica debe corresponderse con una idea ontológica que busca el ser o la naturaleza de la cosa, por eso nuestra TdD puede calificarse de intento meta-empírico. No podemos hablar de derecho penal sin pensar en el hombre que puede cometer delitos y en el juez que debe castigar esa comisión y evitar penalizar a quien no ha cometido el delito. El derecho penal del deber ser se desenvuelve mediante el derecho procesal penal que establece los mecanismos de procedimiento destinados a condenar o a absolver, es decir el ser declarado como tal.
El derecho procesal penal tiene entonces otra dirección: dicta normas de juzgamiento en miras a que no se condene a un inocente y que no se absuelva a un culpable. Curiosamente, las teorías del delito han investigado solamente el plano del derecho penal “de fondo” –conjunto de normas del deber ser– y han omitido incluir en sus contenidos las facetas procesales: el derecho dinámico que finalmente determina –con autoridad de cosa juzgada– lo que supuestamente existió (ser declarado). Por eso, en la TdD, reservamos el concepto de culpabilidad para el debido proceso.
Como el derecho procesal penal está cargado de subjetividades y de prejuicios que afectan al magistrado y a los fiscales, el riesgo de que un fallo determine de modo inexacto el “ser” de aquél “deber ser”, la cuestión se complica. Una sentencia puede ser arbitraria por infinidad de motivos: falsos testimonios, falsas denuncias, pericias inexactas, presiones políticas y/o mediáticas, confesiones causadas mediante sobornos o tormentos.
Hacia una visión integral
La teoría y la práctica, en nuestra materia, frecuentemente se presentan de manera diversa y hasta contradictoria. El sistema que proponemos desde la escuela dinámica procura unir los aspectos sustanciales del derecho penal y del derecho procesal demostrando que su estudio conjunto constituye la forma más eficaz de abordar la realidad jurídico penal.
Con ese fin se formula un sistema de aprendizaje del derecho penal basado y fundamentado en los textos legales sustantivos y adjetivos (Constitución – Tratados – Leyes) sin dejar de considerar los valores (axiología) y los desvalores (fuerzas no controladas).
Esta escuela pone en materia penal el acento en la modalidad ejecutiva del autor –la acción típica y antijurídica– y en el aspecto formal o procesal, el núcleo queda conformado por la actividad jurisdiccional. **
En la TdD lo dinámico está en la culpabilidad, determinación que corresponde al Estado y que por su historicidad, dialéctica, y axiología, es necesariamente contingente.
El dictado de la pena, por su parte, entendida como moneda de pago del delito (por contraposición al sistema de trueque de la ley del talión), constituye una tercera etapa donde comienza –en la gran mayoría de los casos– la victimización del delincuente. Allí el Estado deja de actuar como sujeto de Derecho y realiza tareas que por violentar la ley, conforman nuevos planos. Uno de ejecución legal (ej: el tiempo de la pena de prisión) y otro de ejecución ilegal (el modo de ejecución de la pena).
“La dogmática es sólo una elucubración bizantina
si no encuentra sentido aplicativo
mediante su concreta realización”
MORELLO
CAPITULO III
- ESQUEMA NORMATIVO -
Garantías constitucionales
Nuestra doctrina, necesariamente debe comenzar por destacar que, en virtud de razones de jerarquía institucional el derecho procesal penal está subordinado al derecho penal. Es tema indiscutido que las normas locales de forma no pueden desnaturalizar el derecho penal que está constituido por una legislación nacional común para todo el territorio.
En el terreno práctico existe una unidad de hecho que también se percibe desde lo ontológico pues no puede concebirse el delito sin la presencia de estas dos circunstancias:
1) el hecho humano típicamente antijurídico (derecho penal en sentido sustantivo) que aparece como causa material y,
2) el hecho judicial declarativo (derecho penal en sentido adjetivo) que constituye la causa formal o culpabilidad.
La Constitución Nacional colocó en la cúspide del orden jurídico –en forma conjunta– principios de naturaleza penal y también procesal. Entre otros, veamos los siguientes:
a) Vinculadas con el derecho penal sustantivo
a.1.- Reserva legal
a.2.- Abolición de la pena de muerte por causas políticas
a.3.- Abolición de los tormentos y los azotes, y prohibición de los castigos y mortificaciones innecesarias, responsabilizando a los jueces que las autoricen
b) Vinculadas con el derecho penal adjetivo
b.1.- Juicio previo
b.2.- Juez natural
b.3.- Prohibición de obligar a una persona a que declare contra sus intereses
b.4.- Inviolabilidad de la defensa en juicio
b.5.- Prohibición de detener sin orden escrita de autoridad competente
b.6.- Obligación de que las cárceles sean sanas y limpias
b.7.- Obligación de las Provincias para que aseguren la administración de justicia otorgándole plena validez a sus actos judiciales
b.8.- Regulación de la extradición de criminales
b.9.- Validez nacional de los actos públicos y procedimientos judiciales de las provincias
b.10.- Derecho de las provincias de determinar la forma probatoria de los actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.
Visión unificada de las normas sustantivas y adjetivas
La generalizada y artificial diferenciación entre proceso penal y derecho penal ha sido fuente de confusión y de la elaboración de teorías ajenas a la práctica forense, sin embargo los principios receptados en la Constitución destacan la unidad entre las normas de fondo y las de forma.
Esta visión unificadora de raíz constitucional reconoce valiosos antecedentes dentro de la doctrina nacional.
Algunos juristas esbozaron el concepto de unidad “penal-procesal”. Morello ha dicho que en la realidad operativa funcionan como una unidad cuya manifestación preponderante o, si se prefiere, manifiesta, se da en el seno de la actividad procesal, terreno, por otra parte, en el que encuentran aplicación las elaboraciones de la dogmática jurídico penal. Agrega que es evidente que el proceso penal funciona como parte del sistema penal y, a su vez, que la dogmática es sólo una elucubración bizantina si no encuentra sentido aplicativo mediante su concreta realización. (1)
Maier, señaló que desde esa perspectiva no existen dudas de que la materia procesal es parte del derecho penal lato sensu y que por ello no puede ser pensado de un modo independiente. (2)
Bacigalupo, por su parte, puntualizó que todas aquellas normas que se deben tener en cuenta para la determinación del hecho se deben considerar como normas sustantivas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley. (3)
Gelsi Bidart afirmó que no cabe siquiera pensar en una cuestión de puro hecho, que pueda separarse del derecho, éste elige los elementos, los califica e indica de qué manera han de encuadrarse. (4)
Las doctrinas clásicas están imbuidas de dogmatismo racionalista. Contrariamente, el dinamismo de nuestra teoría tiene su primera raíz en el empirismo radical de Hume renunciando a la posibilidad de obtener certezas universales y necesarias en el ámbito de las ciencias no formales como el derecho penal, quedando las soluciones jurídicas en la mera contingencia y probabilidad. La Historia del Derecho demuestra acabadamente estas dos características: es siempre contingente y probable.
La postura integrativista de Pedro David reforzó e instaló una crítica fuerte a los sistemas interpretativos unidimensionales colocando en un mismo plano la norma, el valor y la conducta, dándole a la realidad penal otra forma, a la vez de establecer que la realidad del derecho no se resume en la norma jurídica.
La TdD incorpora junto a la norma penal escrito la norma procesal y también los aspectos informales que influyen en su realización (aspectos sociales; vgr. presiones políticas o mediáticas) teniendo en cuenta, que en definitiva el juez no es simplemente un intérprete de normas sino un creador del derecho permeable a intereses sociales.
Este rol del juez que apreciamos no implica un desmedro para sus funciones, sino, simplemente, una descripción de su actividad que puede resultar justa o injusta, según su independencia y sabiduría.
Ahora ya podemos decir porqué esta Teoría se llama deconstructiva. Ocurre que los fenómenos son "dinámicos" y el derecho también porque cambia continuamente. Cambian los textos legales y cambian las interpretaciones de sus normas. El concepto de culpabilidad, también cambia.
De esta manera es posible en la teoría del delito efectuar una observación tanto sincrónica como diacrónica. La primera se identifica con lo estático (el hecho humano individual) y la segunda con lo evolutivo (proceso e interpretación judicial). Este mecanismo es aplicable a la TdD como a cualquier sistema que se comporte dinámicamente.
Distinción entre el derecho expuesto y el impuesto
El Derecho Penal admite dos concepciones. Una vasta y otra restringida. En su expresión más extensa –enseñaba Héctor Negri– está constituido por el universo de leyes, doctrina, jurisprudencia y opiniones, relativas a la materia.
Todo lo que está “ex – puesto” es Derecho Penal en sentido lato.
En cambio, en sentido estricto, es Derecho Penal, solamente lo que está “im – puesto” por la ley penal y por la ley procesal.
Así vemos que como la materia procesal es exclusiva de las provincias –poder no delegado al gobierno federal– aquellas también pueden tener sus “prisioneros” a título propio.
Curiosamente, el Código Penal es nacional, pero las provincias penalizan desde sus códigos locales empleando como herramientas sus códigos adjetivos.
La teoría dinámica del delito si bien expulsa de su concepción todo aquello que no se encuentre contemplado de manera expresa en la Constitución, el Código Penal, en las leyes complementarias y en las normas procesales, incluye cuestiones no declaradas pero vigentes (vicios ocultos, fuerzas no controladas).
El momento en el que se opta por el positivismo o el jusnaturalismo es al estudiar si el hecho debe ser materia de penalización y, en su caso, en qué medida. La culpabilidad es el momento decisivo de una teoría del delito. Aquí entra en juego lo dinámico como mezcla de cuestiones religiosas, políticas y sociales.
El derecho natural
La TdD tomará del Derecho Natural las concepciones humanísticas para el estudio del sistema actual de penas y su reformulación de conformidad con los caracteres criminológicos. De ese modo, la concepción filosófica tiene lugar al expresar el Estado su decisión después de analizarse el hecho que se juzga a la luz de la TdD.
El catolicismo a través de la obra de Santo Tomás, intentó hacer suyo al derecho natural, pero su origen fue explicitado en la obra de Aristóteles. Según la ideología de quienes invocan el derecho natural, tendrá su fuente en Dios, en la razón o en la naturaleza humana. El derecho natural es mucho más una idea de justicia, que un método jurídico.
El jusnaturalismo reposa en la idea de que todos los hombres, de manera universal, poseen la certeza de que existen determinados valores que ellos deben respetar. El derecho natural se presenta como un derecho con el que el hombre ha nacido, superior a cualquier legislación local.
Cada persona tiene bien claro la noción de justicia y es capaz de valorar si la decisión es correcta o no. La colisión entre derecho natural y derecho positivo es más aparente que real porque el derecho escrito autoriza mediante diversos mecanismos recurrir a principios del derecho natural. Este tema lo expliqué de manera extensa hace casi tres décadas (“El Derecho Natural del Código Civil”, Ed. Aregua, 1980).
Los mecanismos autorizantes, que permiten acudir al derecho natural por remisión del derecho civil, entre otros, son: El espíritu de la ley, las teorías del abuso de derecho, la lesión subjetiva.
El derecho natural es teoría de valores. Desde esa perspectiva forma parte de la axiología y al tiempo de valorar conductas. Por eso, aunque la teoría dinámica, sea más un “método de trabajo sobre la realidad” que un “estudio”, los principios del derecho natural no puede ser marginados.
El derecho penal constitucional
El derecho penal tiene su fundamento y medida en la interpretación constitucional. El texto legal es pétreo, pero su forma de entenderlo evolutiva y así nuestra disciplina debe desplegar los diversos preceptos, recreándolos de continuo y aclarar, cuando resulte necesario, sus significados ocultos, con el objeto de adecuarlos, hasta donde sea posible, a los hechos concretos, que se afirman o imponen en la esfera constitucional.
Nuestra doctrina reconoce como pilar de todo el sistema el principio de supremacía consagrado en el artículo 31 de la Ley Fundamental toda vez que aquélla, como ordenamiento jurídico nacido de la voluntad constituyente, es un acto originario, fundacional, que por su propia consecuencia, limita los alcances de los antecedentes institucionales, valiosos sí pero sólo como pautas interpretativas.
Distinguiremos entonces en nuestra doctrina las normas “penales – constitucionales” de las “penales – legales” advirtiendo en las primeras el carácter de normas estructurales.
En la TdD las normas “procesales locales” deberán ocupar un extenso espacio toda vez que al ser reglamentarias del derecho penal legal y constitucional, con frecuencia contaminan las garantías establecidas en los órdenes superiores y las vulneran. Estos mecanismos vulnerantes deben ser reputados inconstitucionales.
Ahora bien, como se verá más adelante, la unificación de cuestiones materiales y formales, genera la posibilidad de emplear –a los fines procesales, exclusivamente– el método dogmático, siempre y cuando la utilización de este último no genere una consecuencia que altere la aplicación pura del método exegético en cuanto al “hecho”.
El noúmeno penal
El fenómeno es lo que aparece, mientras que el noúmeno es aquello que queda oculto, algo incognoscible que constituye la esencia genuina de la cosa y que se sitúa más allá de nuestros mecanismos de conocimiento.
La categoría jurídico ideal, en nuestro esquema, es el fenómeno. El noúmeno es la realidad oculta que la sentencia no reflejó.
Lo que la sentencia dice es lo que ocurrió. Lo que ocurrió es lo que dice la sentencia. Lo no declarado es irrelevante. El proceso se desarrolla en la búsqueda del noúmeno, pero termina siendo simple fenómeno. El derecho es un ideal que se desarrolla subjetivamente.
La búsqueda del noúmeno termina generalmente en una frustración, sin embargo, todo sentenciante se jacta de haberlo encontrado.
Límites del deconstructivismo
La denominada "estructura" del lenguaje de Derrida es a mi juicio aplicable a nuestra estructura de la teoría dinámica del delito, donde lo ontológico ocurre solamente donde debe ocurrir: en el juicio. Allí, el juez no puede prescindir de sus valores y los de su colectividad.
El imputado, también actúa de acuerdo a sus valores y a los de su comunidad. En ambas esferas se juzga axiológicamente lo que ocurre. Pero, para la TdD, la axiología corresponde solamente al juez que debe determinar la culpabilidad.
La TdD está basada en lo que se vive, en lo que se siente. La realidad teórica no existe sino resulta confirmada por los hechos cotidianos. Del mismo modo que la deconstrucción no se apega a tradición alguna, la TdD indaga solamente la realidad de la ley y del proceso. Lo que ocurre es lo que vive y solamente estas cosas pueden interesar al penalista. Dentro de lo que se vive, están –sin dudas– los valores.
La TdD es un método de indagación textual de la ley y “textual” de los hechos procesales. El modo de indagación textual de la ley se logra descomponiendo la estructura del lenguaje jurídico. La ontología queda reservada para la Justicia como valor porque los valores no pueden ser objeto de reconstrucción ni de ningún método.
De acuerdo con lo expuesto, el límite de la deconstrucción no es otro que el del descubrimiento de la estructura penal estudiada en forma local –Argentina, por ejemplo– cuestionando desde lo ético lo que debería ser objeto de cambio, pero sin llegar a ser una teoría moral ni social.
“El injusto penal no es, como se ha creído por mucho tiempo,
la finalidad de la acción humana,
sino la realización de un riesgo no permitido”
ROXIN
CAPITULO IV
- LA VOLUNTAD -
¿Existe el finalismo en la acción?
La finalidad de la acción humana es imposible de conocer. No puede llegar a ella ni el propio autor. Solía decir un distinguido colega, Javier Percow:
El valorar a la voluntad como agente motivador de nuestros movimientos, es tan absurdo como estimar que el salto y posterior vuelo de un hombre por el espacio -sin el empleo de andamiajes ajenos a su cuerpo-, se debe, de lograr su objetivo, a su querer.
Igual que en la tragedia borgiana, somos como peones de ajedrez intentando conocer quién maneja los hilos de la mano que mueve la pieza. El peón desconoce el porqué del movimiento. La mano del jugador, también. El finalismo está en el hecho. El delito, como categoría jurídica no es finalista ni causal. Es pura voluntad formal. La TdD podría separar su materia en Teoría del hecho delictuoso y teoría del delito propiamente dicha. Pero es mucho más práctico y menos engorroso, englobar en una sola teoría todos los aspectos.
El concepto de “tipo penal” es aceptado por la TdD toda vez que si bien la ley no le da paternidad al concepto, es evidente que queda formulado en la redacción de los diversos artículos que expresan sanciones. Así que denominaremos sin reserva alguna, la acción descripta por la ley, como típica.
Claus Roxin ha sostenido también que el injusto penal no es, como se ha creído por mucho tiempo, la finalidad de la acción humana, sino la realización de un riesgo no permitido.
Sin embargo, el art. 42 del Código Penal parece dar la razón a la escuela finalista, cuando se dispone: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Sin embargo, es posible otra interpretación. Al no existir resultado en el delito tentado, lo que se penaliza es el intento de transgresión al bien jurídico. Es decir, se puede adoptar el finalismo al solo efecto de punir la acción aunque, debe admitirse que la ley bien pudo reprimir esa conducta que no alcanza el resultado, sin incluir el concepto de finalismo, limitándose a castigar el comienzo de ejecución.
Podría concluirse –atándonos como nos propusimos– al texto expreso de la ley, que el Código ha optado por un mecanismo mixto, según se trate de delitos consumados o tentados. El finalismo sería solamente una indagación propia de la tentativa.
La expresión “dolo” es receptada por la Constitución (art. 36) y curiosamente ajena al texto del Código Penal. Pero, aquella mención en la ley fundamental obliga a considerarlo como institución propia del derecho penal. Dolo es intención de violar la norma. El finalismo, a mi juicio, hasta ahora no ha sido superado en vincular al dolo con voluntad final a pesar de las dudas que genera.
El dolo es un querer del resultado delictuoso con conocimiento efectivo de los elementos del tipo objetivo y presume un conocimiento causal sobre el que se estructura ese querer. Este es el aspecto nuclear del dolo porque si la estructuración causal se hubiera basado en sucesos incompatibles con los efectos, no se podría atribuir tipicidad a esa conducta, cuando menos en forma dolosa.
Todos los hechos penales son voluntarios
Los hechos cometidos de conformidad a las causales de justificación –fuesen voluntarios o no– resultan “no punibles” porque así lo establece el art. 34 del Código Penal. La actividad final interesa en la construcción de determinados actos jurídicos, como por ejemplo, aquellos en que el plazo de cumplimiento es esencial. Veamos. Una torta de bodas pierde sentido si llega un día después del casamiento. Aquí, hablar de la “causa fin”, aunque sea un tema que divide a la doctrina, puede tener un claro sentido. *
En el mundo del delito, realidad de hechos desprovista de las características de los hechos citados, es irrelevante la finalidad del delincuente, salvo en los casos en que la ley expresamente se refiere a ella como integrante del tipo penal. Las únicas cuestiones a considerar son la acción y el resultado.*
Todo delito se analiza desde el resultado. A partir de allí se retrocede en busca de la causa. ¿Homicidio?. ¿Suicidio?. ¿Instigación al suicidio?. Una vez develada la causal del resultado, la acción física ocurrida, se busca al autor y, eventualmente a sus colaboradores. Esta es la única forma de análisis jurídico penal. Todo el trabajo de instrucción procesal es indagación causal.
Una teoría del delito no debería tener como cuestión central la cosa tenida en mente por el autor. Su núcleo no puede constituirse desde algo tan difícil de conocer como la finalidad del delincuente. Lo razonable es construir desde la estructura de las tipologías penales porque su conocimiento es total y plenamente posible. El derecho penal de tipos es pura objetividad susceptible de ser sistematizada. El campo de la duda es propio de lo fáctico.
El dolo eventual
Las formas de dolo eventual, son desconocidas para la TdD y su invocación ilegítima como derecho positivo.
La Casación bonaerense ha intentado explicar el dolo eventual y estructurarlo, de manera que consideramos artificiosa. Véanse algunos ejemplos:
a) Si bien establecer una línea separativa entre el dolo eventual y la culpa consciente es arduo problema de la dogmática penal contemporánea, puede entenderse que el agente actúa con dolo eventual cuando considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con esta posibilidad (Sala II, sent. del 8/3/2001 en causa 2802, "García"). Su esencia se abastece de la consideración de posibles efectos concomitantes no queridos que, empero, no hacen desistir al autor de su accionar (Sala I, sent. del 20/12/2001 en causa 3457, "Cardoso").
b) El contenido del dolo eventual exhibe tres elementos constitutivos, a saber: 1º) el peligro de realizar la conducta descripta en el tipo legal como elemento volitivo; 2º) la representación de la seriedad de ese peligro como componente intelectual del injusto de la acción, o sea la magnitud del riesgo o probabilidad de realización de la conducta descripta en el tipo; y 3º) la actitud de conformidad del agente con la producción del resultado típico como factor de mayor culpabilidad ante la exigencia legal de respetar el bien jurídico protegido (Sala II, sent. del 8/3/2001 en causa 2802, "García").
c) El dolo eventual se presenta cuando el agente prevé el resultado como sumamente probable, a diferencia de la culpa consciente, en que basta la previsión del resultado como algo meramente posible, aunque improbable (Sala I, sent. del 5/4/2001 en causa 1214, "Gómez y Yalet").
d) Si la muerte fue producto de una tenebrosa práctica como la denominada "ruleta rusa", es razonable inducir que el autor procedió con dolo eventual, esto es, con el componente psicológico que se abastece con la previsión de un resultado letal y, pese a esto, realizó la conducta que, en el caso, no consistía en asumir el riesgo propio, sino en desplazarlo al tercero víctima (Sala I, sent. del 27/4/2000 en causa 429, "Delgado" [mayoría]).
e) Quien asesta puntapiés a la víctima que se hallaba caída en el suelo a raíz de haber recibido sendos golpes efectuados por otros agresores munidos de un trozo de cordón de vereda, ejecuta un comportamiento que de conformidad con el sentido más llano del acontecer ordinario de las cosas, no sólo supone un ataque dañoso a la salud de la víctima, sino que además significa crear un concreto y previsible riesgo de muerte, cuya aceptación o indiferencia por parte del autor descarta toda forma culposa de la responsabilidad, conduciendo la imputación al campo del dolo eventual (Sala II, sent. del 31/8/1920 en causa 1176, "Espinillo").
La formulación teórica del dolo eventual –sin previsión normativa– afecta el principio de reserva legal. No se puede computar una forma comitiva eventual porque la eventualidad no tiene categoría de ley, más allá de las dificultades probatorias.
Los propios creadores de este dogma del dolo eventual admiten que la línea que separa la cuestión de la “imprudencia consciente” es demasiado delgada. No nos convence Welzel con la idea de que el autor, con relación al resultado, “confía en que no acontezca”, ni Jescheck con su hipótesis de que a aquél se le “representa seriamente la posibilidad”, ni Bacigalupo con “la indiferencia frente al posibilidad de la causación del resultado”.
El dolo eventual como herramienta política
El dolo eventual queda a voluntad del decidor como puro arbitrio, basado en subjetivos sentimientos de justicia que, curiosamente, resultan aplicados en causas de honda repercusión pública o generadoras de pluralidad de muertes, como las ocurridas en el local bailable “Cromañón”, en Buenos Aires.
Otro hecho que mereció oportunamente una calificación acorde las necesidades de la opinión pública –tentativa de homicidio con dolo eventual– fue la de “Madonna” Quiroz, quien el 17 de Octubre de 2006, durante los actos de traslado del cadáver de Perón, efectuó numerosos disparos contra una pared con la finalidad de disuadir a grupos violentos.
Son respuestas de contenido político y ajena a la objetividad que necesita la decisión jurídica. El dolo eventual es la puerta abierta para que se meta lo político en el proceso penal. Es quizá la dogmática de mayor peligro que pueda requerir una fuerza no controlada del proceso penal.
La culpa
La Constitución no contiene mención alguna referente a la culpa.
Nuestro Código Penal –del mismo modo que el alemán– cita la expresión brevemente, pero no contiene definiciones.
Establece el art. 35: El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Otra referencia a un hecho culposo, en el texto originario del Código, está referido a la quiebra:
Art. 177.– Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
Posteriormente, la reforma de ley 25.189, siguiendo los pasos de la ley 23.077, incluyó nuevamente la expresión culposa. Veamos:
Art. 189.– (Texto según ley 25189, art. 3). Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años.
En el resto de las figuras denominadas genéricamente por la doctrina como culposas, la ley habla en algunos supuestos de negligencia, imprudencia e impericia. Estas formas comisivas, después de la sanción de las leyes 23.077 y 25.189 pueden válidamente recibir el nombre de culposas, de manera solamente específica para las figuras mencionadas.
La motivación del delincuente solo está contemplada en vinculación a la posibilidad de conceder al condenado la ejecución condicional (art. 26 C.P.).
Dualismo
Nuestra doctrina se caracteriza por el dualismo pues el hecho humano se estudia desde dos realidades absolutamente tangibles: 1) La acción humana, estudiada por el derecho sustantivo y 2) La culpabilidad (categoría jurídica), materia adjetiva.
El puente de unión entre el hecho humano típico y la declaración formal de culpabilidad está dada por el art. 18 de la C.N. Esta garantía prueba el dualismo toda vez que para penar es indispensable una ley anterior al hecho y un juicio posterior.
En materia penal, para que exista responsabilidad, el hecho debe producirlo el hombre. Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios (art. 897 C.C.). Son voluntarios cuando se ejecutan con discernimiento, intención y libertad.
El hecho penal es el acto humano voluntario que infringe la ley penal. Esta especie de hechos voluntarios abarca tanto los llamados “delitos dolosos” como los “delitos culposos”.
La culpabilidad requiere el acto judicial que declara delictuoso un hecho. O sea, que el carácter del hecho está dado por el acto judicial. Es una formalidad esencial. Sin declaración judicial ningún hecho puede ser considerado delito.
De allí se desprenden consecuencias muy fuertes. Por error o falta de actividad judicial un hecho puede no llegar a la categoría de delito y por lo tanto quedar impune. La otra cara de la medalla es inversa: Una persona puede ser declarada como delincuente por un hecho que no cometió o que no constituye delito.
También puede suceder, como en el crimen de Cuenca, que el delito declarado por la sentencia exprese como ocurrido un hecho que jamás existió.
Hay además una cuarta posibilidad –quizá la más frecuente– que está dada por las condenas que no reflejan la exacta realidad de lo acontecido. Como resulta muy difícil que el proceso reproduzca con exactitud lo ocurrido, la sentencia suele penalizar un hecho distinto del realmente ocurrido. Por ejemplo: Un robo cometido con armas se declara cometido sin armas.
Las cuatro posibilidades de sentencias inexactas que vimos son, entonces:
a) El hecho ocurrió sin condena alguna.
b) El imputado nunca realizó el hecho por el que lo condenaron o el mismo no constituye delito.
c) El hecho que mereció condena nunca existió.
d) El hecho de la condena difiere del hecho realmente ocurrido.
Una parte ínfima de sentencias declara ocurrido el hecho de manera exacta a la verdad material o histórica. Es lícito decir, entonces, que la mayoría de los fallos constituyen una pura idealidad. Esta idealidad es frecuentemente correcta desde las formas y generalmente falsa desde su materialidad.
La voluntad específica
Establecido que todos los delitos son voluntarios –inclusive los culposos– advertimos que la voluntad, en algunos casos puede responder a una finalidad determinada del autor. Solamente en estos casos se puede hablar de finalismo. Esta doctrina llama a estos casos de finalidad determinada, “dolo específico”, expresión que obviamente, no compartimos.
La ley a veces exige que en la intención del autor haya existido una voluntad especial, la de causar perjuicio. Veamos algunos ejemplos del Código Penal.
Art. 182.– Será reprimido con prisión de quince días a un año:
El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho;
Art. 189 bis. Primer párrafo.– (Texto según ley 25086, art. 2). El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o elaboración de productos, fabricare, suministrare, adquiriere, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas, o sustancias o materiales destinados a su preparación será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años.
Art. 198.– Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años ....3) El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva;.... 7) El que, desde el territorio de la República, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare auxilio.
Art. 290.– Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas, a que se refieren los artículos anteriores, el signo que indique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedición.
El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, timbres, etcétera, inutilizados, será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos.
“La norma yace en el nivel abstracto del deber ser,
los hechos en el nivel empírico del ser”
KAUFFMAN
CAPÍTULO V
- VISIÓN DINÁMICA DEL TIPO PENAL -
Tipo y ausencia de racionalidad
La falta de racionalidad dada por la exagerada creación de nuevos tipos penales y el crecimiento de las agravantes, es una cuestión que la TdD no puede dejar de puntualizar. Es recordado el efecto de la política de mano dura impulsada primero por Ruckauf y luego a instancia de Blumberg: provocaron el mayor colapso carcelario de la historia argentina, sin ningún otro resultado que el de convertir en carne de cañón a indigentes.
El tipo penal, como sabemos, es el que describe la conducta criminal. Para determinar la tipicidad, objetiva y subjetivamente, es necesario establecer si se encuentra afectado el bien jurídico tutelado, por ser éste el núcleo material del injusto.
El tipo, objetiva y subjetivamente, contempla la acción reprimida con sus contenidos, agravantes y atenuantes. En materia de agravantes por el uso de armas, por ejemplo, ha existido enorme ** 7 por la falsa creencia de la víctima de estar frente a un arma de fuego. La idea reposaba en una cuestión política, el tema era criminalizar al máximo.
Ahora bien, los hombres de buen sentido, sabemos que un instrumento no se convierte en arma por lo que la víctima crea que es, sino por lo que realmente es. No hay arma por “consenso” ni por simulación. Un arma que carece de capacidad para ser usada como tal, ha dejado de ser arma, pues ha perdido, nada más ni nada menos, que aquello que la define; aquello que le da su propia individualidad que le hace ser como es: su aptitud para lesionar.
De este modo, el empleo de un revólver cargado no apto para disparar o descargado pero apto para disparar no impide sembrar un real peligro, porque no ha dejado de tener poder intimidatorio, pero su empleo no agrava la figura del robo.
Tipo de peligro abstracto
El tipo a veces penaliza acciones que no provocan resultado. ¿Es correcto penalizar sin la existencia de un perjuicio concreto?.
Se ha dicho desde siempre que no es válido concluir que, por exigencia constitucional, toda figura delictiva debe producir un daño para ser punible, pues tal razonamiento prescinde de la existencia de tipos delictivos constitucionalmente válidos y en los que el resultado de la acción consiste precisamente en la creación de un peligro (Conf. Lexis Nº 1/501041).
Sin embargo, la Sala tercera de la Casación Penal, trató el recurso interpuesto a favor de Daniel Wasiluk (JA 2001-I-324), que puede sintetizarse así. El día 6 de enero de 1994, siendo alrededor de las 2.30 hs., el procesado Daniel Wasiluk tenía en su poder, en la intersección de la Avenida Pueyrredón y Marcelo T. de Alvear de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, un cargador de pistola 11.25 mm con siete cartuchos a bala del mismo calibre, sin percutar.
La sentencia puso en crisis a los tipos penales de peligro observando varias cuestiones que acotan su legitimidad. Veamos algunas de las conclusiones:
a) la escasa cantidad de proyectiles secuestrados
b) la intrascendencia del hecho a terceros
c) ubicación del evento por debajo del límite inferior, al menos potencial, de la seguridad pública, no habrán de tener favorable acogida. *
Dijo el Dr. Mitchell: Que aún en los delitos de peligro abstracto considerados de mera actividad (peligrosa) es necesaria la preexistencia de un peligro (aunque remoto), pues siempre y en todos los casos es menester, como mínimo, ese peligro potencial para el bien jurídico protegido (así, Mir Puig, Santiago, "Derecho Penal, parte general", 1990, Ed. PPU., Barcelona, p. 224). Es que, como dice Hans Heinrich Jescheck ("Tratado de Derecho Penal, parte general", 1993, Ed. Comares, Granada, p. 216 párr. 2º y nota 29), si bien el derecho penal no sólo se ocupa de la protección de los bienes jurídicos sino también de las conductas disvaliosas, distinguiendo entre desvalor de la acción y desvalor del resultado, debe rechazarse la concepción monísticosubjetiva que ve en el último una sola condición objetiva de punibilidad y aceptarse que el contenido del injusto se integra con ambos o sea el modo y forma de realización del hecho (desvalor del acto) y por la lesión o puesta en peligro de la acción protegida (desvalor del resultado).
Tipo penal e insignificancia
Hay hechos que golpea a la razón considerarlos delito, aunque formalmente encajen en la descripción típica. Ejemplo de ello puede ser un hurto de escaso valor o una resistencia a la autoridad producida dentro de un calabozo.
El principio de insignificancia, construido por la doctrina y utilizado por la jurisprudencia, para su aplicación debe ser valorado no sólo en la concreción efectiva de la lesión al bien jurídico de que se trata (disvalor de resultado), sino que debe, siempre, ponderarse la conducta precedente que lo produjo, esto es, en el disvalor de la acción, que no debe ser confundido con la acreditación de estados de ánimo o subjetivos del autor, sino por la exteriorización y valoración, ex post, objetiva de la conducta ex ante desplegada (Ver Lexis Nº 1/1016990).
Tipo penal en blanco
La exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto (principio de reserva) pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante la amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente.
Es inadmisible que el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por vía de reglamentación de las leyes dictadas por aquél, lo que debe distinguirse de los supuestos en los que las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su especificación, a otra instancia legislativa o administrativa (Ver JA 1990-I-132).
Tipo y antijuridicidad
La antijuridicidad supone que la acción típica se ha realizado sin autorización del ordenamiento jurídico, dicho en otras palabras es la conducta que se ha realizado y está prohibida por el ordenamiento jurídico. Se ha dicho que la expresión "antijuridicidad" es un neologismo causado al querer traducir del alemán, la palabra Rechtswidrigkeit, que significa "contrario al Derecho".
La TdD entiende suficientemente desarrollado en la doctrina nacional el concepto de antijuridicidad. Sin embargo, se advierte excesiva exigencia procesal para admitir estos elementos justificantes. Existe una cierta influencia, en este aspecto, de las enseñanzas de MAYER quien decía que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. En este aspecto consideramos especialmente aconsejable leer a MEZGER quien no trata independientemente la tipicidad, sino que la concibe como parte del estudio del concepto de antijuridicidad. *
Desde el punto de vista de la TdD, entendemos que los aspectos constitutivos de la antijuridicidad del hecho de la causa y del derecho a él aplicable configuran, entre otras, cuestiones esenciales que, planteadas, deben obligatoriamente ser tratadas por el juzgador en la sentencia. *
Tipo y error
De la misma manera que el finalismo, la TdD analiza las distintas modalidades del error dentro de la tipicidad. La regla en materia de error, en principio, dice que sólo se puede excusar el error y la ignorancia de hechos, dejando afuera el error y la ignorancia de normas. Pero, puede existir como excepción el error de prohibición, al que algunos autores reconocen poder de disculpa. El finalismo, con base en el art. 34 inc. 1 del Código Penal, precisa las diferencias entre error de tipo y error de prohibición, que compartimos.
Conceptualizamos el error como falsedad en el conocimiento de una cosa; por ejemplo, pensar que una persona tiene una edad distinta de la real. La ignorancia, en cambio, es desconocer una cosa. Ninguna de esas cuestiones pueden ser estudiadas desde fuera de la tipicidad porque el conocimiento de lo fáctico hace a la estructura típica.
El error de derecho es aceptado como excusa cuando es extrapenal. Un supuesto típico está dado por el desconocimiento de las normas administrativas sobres armas, especies en extinción, residuos peligrosos, entre otras.
En este punto recuerdo la causa de Germino Morali –que tramitó por ante el Tribunal Oral Federal de Rosario– cuya defensa tuve a cargo, donde argumenté que no se podía condenar a los acusados por tráfico de estupefacientes porque el decreto administrativo mencionaba como prohibida la “cocaína” y no el “clorhidrato de cocaína”, sustancia que se reveló tenían en su poder los imputados.
El tema era dilucidar si se trataba de un error de tipo o de atipicidad. En su oportunidad, alegué:
“Concretamente, la acción penal requiere la demostración del cuerpo del delito. Sin tipicidad no puede haber persecución. Hecha la pericia técnica quedó revelado que se trataba de clorhidrato de cocaína. El Decreto 722/1991 no incluye el “clorhidrato de cocaína”. Si, en cambio, la “cocaína” (Anexo II). Algunos creen que “cocaína” y “clorhidrato de cocaína” significan lo mismo. Hay una clara tendencia a denominar cocaína a cualquier variedad de esta droga, generándose con ello gran confusión. Sin embargo se trata de sustancias perfectamente diferenciables. El Clorhidrato de cocaína es el resultante de una elaboración química de la cocaína que produce un polvo blanco que en el pasado fue considerado un buen anestésico local para uso medicinal. Pero históricamente, esta sustancia tuvo otras aplicaciones: en el siglo pasado fue famoso el vino Mariani (de origen chileno) que era una mezcla de vino y cocaína, también formó parte de la formulación inicial de la Coca Cola.
Vayamos –dije– a definiciones técnicas:
CLORHIDRATO: Sal formada por la combinación del ácido clorhídrico con una base.
CLORHIDRICO: perteneciente o relativo a las combinaciones del cloro y del hidrógeno.
CLORHIDRATO DE COCAINA: “Clorhidrato” es el sustantivo, “de cocaína” es el modificador indirecto.
El Tribunal acogió favorablemente los argumentos y absolvió a los nueve imputados.
Básicamente, el error de cualquier naturaleza es disculpante cuando excluye el dolo. Decía Jescheck que el error de prohibición invencible no puede reprocharse al autor, pues quien no se encuentra en situación de advertir lo injusto del hecho, no demuestra ninguna actitud censurable hacia el derecho cuando lo vulnera. El error de prohibición invencible debe disculpar siempre. Por el contrario, en el error de prohibición vencible se suscita la cuestión de en qué medida y con qué fundamento puede formularse un reproche de culpabilidad.
“El derecho es la realidad
que tiene el sentido de servir
al valor jurídico”
RADBRUCH
CAPÍTULO VI
- LA CULPABILIDAD EN EL DINAMISMO -
Deshacer para entender
Culpabilidad es juicio de responsabilidad del injusto que comprende dos etapas procesales tendientes a determinar: a) La responsabilidad y b) La pena.
Una visión deconstructiva del derecho penal –en su plano formal–debe necesariamente indagar no solamente los aspectos normativos del tipo penal sino también el régimen jurídico procesal que lleva a declarar la existencia del delito y la de sus responsables (culpabilidad).
El positivismo científico imperante a mediados del siglo XIX, y que tuvo como expositor más destacado a Augusto Comte, con su obra “Discours sur l’esprit positif”, influyó marcadamente el inicio del camino moderno de jusfilosofía penal. Franz Von Liszt y Ernst Beling marcaron los primeros pasos de la escuela penal que instauró el concepto de acción causal como faz externa y objetiva del delito, y el de la idea delictiva como faz interna y subjetiva del delito.
Dentro de ese planteo se ubicaban en el plano objetivo fundamentalmente la tipicidad y la antijuridicidad y, en el plano subjetivo, la culpabilidad que abarcaba todo el esquema psíquico de la acción (imputabilidad).
Ese esquema positivo se sustentaba en la observación como la piedra basal de todo conocimiento, sosteniéndose que no era posible conocer la esencia de las cosas. El positivismo sostenía que solamente pueden ser materia de estudio las relaciones entre los fenómenos observados. Queda expresamente abolida la metafísica.
En el derecho penal del positivismo las leyes expresan el orden de las cosas y cualquier valoración deviene ilegítima.
La escuela finalista, posteriormente, estableció la idea de reprochabilidad dentro del concepto de culpabilidad transformándolo en una cuestión normativa reemplazando el aspecto psicológico. La culpabilidad sería la decisión del sujeto de actuar de manera antijurídica. La culpabilidad se vincula entonces con el libre albedrío, extremo de muy difícil prueba.
Mientras para Roxin la culpabilidad funciona como un justificante de la pena y para el finalismo como reprochabilidad, en la TdD la culpabilidad es la exigencia de que la realización de la acción típica y antijurídica sean declaradas mediante el debido proceso. Es una concepción que le otorga a la culpabilidad raíces constitucionales.
La cuestión más compleja de toda teoría del delito, sin dudas, es la culpabilidad. Prueba de ello, es la diversidad de criterios. La TdD, viene a incorporar ahora, un nuevo criterio.
Continuar diciendo que culpabilidad es reprochabilidad es una tautología porque carece de significación, cualquiera sea el alcance que le demos a la expresión reprochabilidad.
Si reprochabilidad es la infracción de una norma de deber moral que supuestamente cada individuo tendría, la expresión no aporta nada porque esa infracción normativa ya está descripta en la forma de realizar la acción típica. El finalismo ya aclaró –y con lucidez– este aspecto.
La supuesta reprochabilidad al ser siempre una consecuencia del supuesto libre albedrío su fórmula parece más propia del orden religioso que jurídico. * Es necesario estar convencido de que todos los hombres son seres responsables y que tienen capacidad de autodeterminación. Yo no estoy convencido de nada de esto. Las estadísticas penitenciarias indican que más de la mitad de los condenados son imbéciles en sentido psiquiátrico y conforme la primer acepción del Diccionario de la Real Academia Española.
La culpabilidad debe ser un factor externo al hombre que actuó típicamente de modo antijurídico. La culpabilidad es decisión estatal luego del debido proceso.
La culpabilidad no puede ser el juicio de valor realizado por el propio autor sino el elaborado mediante la decisión judicial. La acción es materia examinada por los jueces y no el autoexamen del autor.
La acción pertenece al autor, la tipicidad y la antijuridicidad, a la ley penal sustantiva y la culpabilidad a la ley penal adjetiva (proceso). Este es el tema central de esta nueva teoría que procura integrar en el concepto de delito el hecho humano, la estructura normativa y el debido proceso.
Radbruch, fue uno filósofos que intentó tender un puente entre el positivismo y la escuela jusnaturalista sosteniendo que el derecho es una obra humana impregnada de valor resultando el orden jurídico una realidad referida a valores. Sostiene “el derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico”. Pone los valores en primer plano y el derecho en instrumento del valor.
Por un lado está la realidad –lo positivo, lo que es–; por el otro, el estudio de la ética, lo que debe ser. El jurista, según Radbruch, es quien estudia filosofía para darle legitimidad al derecho. Si el derecho no conduce a una solución justa no está legitimado porque falta el valor, porque no se desarrolla el deber ser.
Este aspecto de la culpabilidad no puede prescindir de las subjetividades (estrato oculto) y de las fuerzas externas que presionan un resultado judicial determinado (fuerzas no controladas).
Quizá el aspecto más complejo de la TdD sea la búsqueda de los estratos ocultos que operan en la construcción de la culpabilidad y cuáles son las fuerzas no controladas que inciden en esa construcción. *
Cuando la Constitución Nacional declara la igualdad ante la ley, se prohíbe todo tratamiento discriminatorio. Esta norma implica el reconocimiento de que es posible el tratamiento discriminatorio. Donde se fija algún derecho es porque existe la necesidad de corregir alguna conducta; sin embargo, se reitera hasta el hartazgo que "todos somos iguales ante la ley" como si esta garantía tuviera plena vigencia.
Este aspecto, la igualdad ante la ley, naturalmente, integrante del debido proceso y fundamental al momento de definir la culpabilidad. La discriminación, suele obrar como vicio oculto en el proceso. *
Contingencia y Dialéctica en la culpabilidad
Kelsen fue el gran teórico de la dogmática del derecho. Falta ahora elaborar un sistema para las contingencias. El derecho tiene como objeto “cosas contingentes”. Contingente es lo que puede suceder o no, lo que pudo haber sucedido o no, lo que se puede declarar ocurrido o no.
En la TdD lo contingente es la culpabilidad. Este objeto, de cosas contingentes, se articula desde la ética social y desde la política social. El derecho se mueve entre dos mundos: a) el de los valores considerados naturales y b) el de los intereses políticos.
Los valores naturales son contingentes, los políticos también. Por eso el derecho es esencialmente dinámico que constituye un saber práctico.
El derecho está siempre más cerca de la probabilidad que de la certeza. El hecho punible es pura expectativa. El acto judicial es concreta realidad. Decía Gimbernat Ordeig que "...cuanto menos desarrollada esté una dogmática más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución..." ("¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal?", en "Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofía del Derecho", 1970, p. 495).
Decía Aristóteles que no debía exigirse la misma certidumbre en todas las materias. Respecto de los actos humanos, sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables y, por lo tanto, es bastante la certeza probable que alcance a la verdad en la mayoría de los casos, aunque en algunos se separe de ella.
El Derecho es dialéctico porque se basa en conflictos de intereses. Llevar la teoría a la realidad material genera dificultades muy graves porque el problema no son las conclusiones (relativamente fáciles de elaborar) sino que el problema son las premisas, generalmente inexactas.
Es correcto sostener que en los procesos la mayor dificultad estriba en la “aprobación” de las premisas que no son otra cosa que los hechos pues, las conclusiones están sujetas a reglas de la lógica.
Definiciones dinámicas de la culpabilidad y del delito
La definición de delito necesita contemplar dos hechos. El del agente y el del juez; porque no hay delito sin acción humana ni sin declaración judicial. Distinguimos dos conceptos que responden a naturalezas diversas, para entender de manera realista la cuestión: a) el hecho humano y b) el acto del órgano judicial.
Conforme esta teoría, culpabilidad es el acto judicial que declara realizada una acción típicamente antijurídica imponiendo una pena.
Delito entonces sería la acción típica y antijurídica formalmente declarada culpable a instancias del órgano judicial. La culpabilidad no es materia del autor, es declaración del juez. El autor no puede valorar su disvalor, es tarea del juez medir la antijuridicidad.
El Derecho Procesal Penal –ya dijimos– es parte del Derecho Penal. Paralelamente, el Juez es constructor del derecho penal mediante la vía interpretativa. Planteadas así las cosas, el juez está tan sometido al derecho como el derecho al juez.
Hecho y proceso parecen, si se mira desde lejos, cuestiones distintas. Pero, cuando uno se aproxima a las cosas (la lejanía engaña a la vista) se forma una sola imagen.
La existencia de delitos de pura objetividad y el juicio abreviado, -entre otras cuestiones penales- dejan al desnudo la insuficiencia de las teorías clásicas más frecuentes -finalismo y causalismo- porque no distinguen el hecho humano (tipicidad pura) del delito como categoría jurídica ideal construida por el proceso penal.
Las deficiencias procesales como la arbitraria selección de pruebas y su absurda apreciación generan deformaciones sobre el hecho típico en estudio afectándolo de manera directa e inmediata con consecuencias que una teoría jurídico penal no puede soslayar.
La culpabilidad como construcción judicial
El delito es la declaración judicial caracterizante de un hecho. El delito supone la existencia de un hecho determinado. La culpabilidad es la valoración de una realidad que pudo ser o no ser.
Es una categoría jurídica. Para que exista declaración de culpabilidad y de delito es menester, primero, dar por supuesto que el hecho existió. Por eso bien puede hablarse de delito en sentido material (hecho) y de delito en sentido formal (declaración judicial).
El derecho penal es una institución orgánica viviente compuesta de hechos humanos de naturaleza penal (hecho punible) y de naturaleza estatal (procedimiento judicial).
Teniendo en cuenta el principio de reserva legal entendí necesario emplear un método de raíz exegética. Por ello, este estudio elabora sus doctrinas a partir del minucioso análisis de los textos legales procurando establecer una exacta interpretación.
Este es el método que, en materia civil, en nuestro país, han seguido Llerena, Guastavino y Segovia. Podrá decirse que los métodos dogmáticos son más científicos porque elaboran síntesis basadas en la doble operación de la deducción e inducción.
La naturaleza del derecho penal nos obliga a una forma de inteligencia que se sustente de manera excluyente en los textos legales. La prohibición de la analogía y de otras formas de interpretación extensiva nos dejan sin espacio para la especulación filosófica en los temas referidos a la acción, a la tipicidad y a la antijuridicidad, sin alcanzar al estudio de la culpabilidad porque no puede existir culpabilidad sin valoración y esto implica ingresar en el terreno axiológico.
El tipo penal es el que está escrito y vigente. No hay otro. Uno de los elementos de la idea –en cualquier rama del derecho– es, precisamente, la seguridad jurídica. Es la función de garantía del tipo penal pero, al realizarse el juicio, del mismo modo en que el jurista romano incluía la aequitas como forma de morigerar la justicia estrictamente legal, el sentenciante no debe ni puede dejar de lado el estudio axiológico.
Culpabilidad y debido proceso
En los juicios orales, la justicia toma por lo general un color más parecido a la idea que tenemos del derecho. Curiosamente, durante el transcurso del debate oral, se advierte que el saber categórico que aparecía anunciado como seguro en el auto de elevación a juicio, queda sustituido en algo problemático. Con esas dudas, empieza a construirse saludablemente el derecho, en el ámbito del debido proceso.
La garantía del debido proceso en su aspecto formal o adjetivo, tiene consagración positiva aunque innominada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Esta garantía consiste en el curso regular de la administración de justicia por los tribunales, conforme a las reglas y formas que han sido establecidas para la protección de los derechos individuales, quedando el juez frente a la ley procesal como destinatario de la misma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso (Conf. Cám. Nac. de Cas. Penal. Lexis Nº 22/3928).
Coincido con Daniel Erbetta cuando sostiene que la "racionalidad" de las decisiones y la necesidad de su justificación conforme a derecho y/o criterios de justicia o equidad, su consistencia y correcta dirección o la aceptabilidad de las mismas han sido siempre preocupación tanto de la teoría general y del saber jurídico como de la filosofía del Derecho y que en última instancia, el declamado principio de seguridad jurídica debe integrarse necesaria y primordialmente con la exigencia de una administración de justicia que dicte decisiones correctas.
Dentro de esa racionalidad, nadie tiene más responsabilidad que el juez quien es un historiador y como historiador -diría Ortega y Gasset- es un profeta, pero al revés. Este ingenioso punto de vista es más serio de lo que parece porque el juez debe también interpretar la ley vigente –pero realizada en el pasado– con un criterio dinámico. Y en este sentido, la justicia cobra sentido cuando se tiene la vocación de no renunciar a nada: ni a los valores ni a los principios jurídicos.
Una de las exposiciones más claras respecto de la fundamentación de la sentencia fue dada en este fallo de Casación: “la sentencia necesariamente debe estar compuesta por un conjunto de razonamientos integrados entre sí que estén exentos de violaciones a los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, y a las reglas fundamentales de la coherencia y derivación. De ello surge que si la resolución ha observado tales principios y reglas tendrá su motivación lógicamente correcta. De seguido, si no lo ha hecho, o si presupone un juicio lógico que no es necesariamente verdadero, se estará en presencia de un fallo nulo por falta o irregular motivación (art. 404, inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación). La motivación debe expresar el iter lógico seguido por el juez, sin saltos ni lagunas. El razonamiento del juzgador debe mantener una relación congruente entre las premisas que establece y las conclusiones a las que llega... (del voto del Dr. Mitchell, por la mayoría). -C.N.C.P. Sala II, partes “Zafra Pérez, Oscar M. S/casación”, Rta. el 8/11/96, Reg. Nº 1133, Causa Nº 813, con citas de “Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, pág. 376, Buenos Aires 1989, EJEA).
Resulta imperativo, entonces, que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancias acreditadas de la causa.
Es oportuno, ya que estamos haciendo referencia a la sabiduría de los magistrados, puntualizar que esta exigencia debe alcanzar también a los letrados. Irónicamente, Charles Dickens decía de manera muy efectiva: “Si no hubiera malas gentes no habría buenos abogados”.
El derecho a una defensa eficiente
No puede haber debido proceso sin una defensa correcta. Esta conclusión puede extraerse sin esfuerzo de la doctrina que surge del fallo del Tribunal Oral Nacional Federal nro. 1, en la causa “Romero, Alejo” (JA 1995-II-588),
Los jueces, advirtieron las siguientes cuestiones reñidas con el concepto de defensa eficiente:
a) Llegada la citación a juicio, el Dr. M. no ofreció pruebasy durante el desarrollo de la audiencia en la que se recibieron las pruebas, la pasividad del defensor fue ostensible, a tal punto que dirigió unas pocas preguntas sólo a uno de los nueve testigos que depusieron.
b) Ausencia de intervenciones tendientes a hacer valer los derechos de su cliente. No cuestionó pruebas vinculadas al secuestro ni ahondó en temas introducidos por el propio acusado en su defensa respecto a la esfera de custodia y al secuestro del material incriminante,
c) Al alegar el fiscal, quien acusó a Romero como autor de delito de tenencia simple de estupefacientes y requirió una pena superior al mínimo de la escala respectiva junto a una penalidad única por composición también por encima del mínimo correspondiente, el defensor tuvo una actitud asombrosa, pues en menos de treinta segundos se limitó a coincidir con todo lo dicho por el acusador oficial, con la única salvedad de reclamar una sanción única de dos años de prisión en lugar de los dos años y seis meses pedidos por el fiscal.
d) Intimada la defensa para que fundase su alegato con la extensión y profundidad debidas, el abogado –luego de rechazar la posibilidad de un cuarto intermedio para estudiar su técnica- -tibiamente y sin convicción- no hizo más que mencionar superficialmente algunas circunstancias de la causa que desde ya podrían favorecer a su pupilo, pero sin una mínima correlación entre las cuestiones de hecho y las jurídicas, para encuadrar finalmente la conducta de Romero en la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal sin dar tampoco mayores precisiones. Finalmente, rubricó su inédito viraje con un nuevo pedido de pena unificada, esta vez de un año y seis meses de prisión. Como fluye de la primera parte de esta resolución, debió ser nuevamente advertido por el presidente y, recién después de su detallada insistencia, se logró que el letrado concretase su petitorio para el hecho que se atribuía a su defendido: solicitó se impusiera a Romero el mínimo de la sanción correspondiente.Entendió el Tribunal que a la luz de las reglas del art. 58 CP. la penalidad única expresada por el Dr. M. no era compatible con el antecedente en que se fundaría y con la escala del art. 14 parte 2ª ley 23737; esto es, la posibilidad más favorable al inculpado, hubiese admitido la unificación en un año de prisión en suspenso, requerimiento, que -además- hubiese resultado congruente al menos con un intento defensista relativamente serio. De este modo los jueces entendieron que la labor del defensor debe estar a la altura de su jerarquía y que las normas procesales y reglamentarias equiparan al defensor con el magistrado, previendo sanciones para los casos de incumplimiento y/o abandono de sus funciones.
A esta altura del análisis debe recordarse este concepto dado por la Cám. Nac. Y Crim. Federal (Sala 1) "el defensor es y debe ser un razonador de pie forzado, esto es un razonador parcial; un razonador que trae agua para su molino; si no fuera así no solamente traicionaría su propio deber, sino que estaría en contradicción con su razón de ser en el proceso y el mecanismo de éste resultaría desequilibrado". (22/12/78, in re "Toral, O.").
La reflexividad
La estructura de profesores, de escritores, de fiscales y de jueces proviene, desde el punto de vista cultural, de formación europea. La sociedad carcelaria, es mayoritariamente de raíz latinoamericana.
"Me parece evidente –escribe Mariátegui– la existencia de un pensamiento francés, de un pensamiento alemán, etc., en la cultura de Occidente. No me parece igualmente evidente, en el mismo sentido, la existencia de un pensamiento hispanoamericano. Todos los pensadores de nuestra América se han educado en la escuela europea. No se siente en su obra el espíritu de la raza" (Ricardo Vélez Rodríguez “La Filosofía en Latinoamérica: Originalidad y Método”).
La reflexividad –siguiendo a Ricardo Astrain, pensador chileno– es un proceso inherente a las culturas humanas. La idea de la reflexividad es clave, por tanto, para consolidar una instancia crítica dentro de las exigencias del diálogo intercultural, ya que permite desvelar las formas ideológicas de la racionalidad como astucia del poder.
La relación víctima-victimario-juez es muchas veces intercultural. El juez suele ser de la misma posición social que la víctima. Esta circunstancia constituye un vicio oculto que puede originar parcialidad. El juez debe hacer un esfuerzo para interpretar y comprender la cultura del otro, la del victimario.
La reflexividad permite avanzar en un fallo justo “a partir del reconocimiento de los otros saberes culturales”. Así lo determina la ‘razón práctica intercultural’.
Dice Astrain: “Parece necesario repensar la racionalidad práctica no como una unidad discursiva compacta, sino como conjuntos discursivos pluriformes y dinámicos, desde donde se hace posible asumir la reconstrucción de las categorías abstractas que provienen de la filosofía europea.”
Y agrega: “Es correcto decir que el con-vivir conflictivo con los otros diferentes de mi mundo de vida no supone de ningún modo sostener la oposición radical entre ‘las razones’ derivadas de los registros discursivos de mi mundo de vida y ‘las razones’ relativas a los otros discursos de otros mundos de vida. Sostener una oposición radical implicaría introducir una ruptura irremediable en el terreno de la reflexividad y por lo tanto la imposibilidad del diálogo intersubjetivo en el ámbito de la acción” (Ver: La filosofia latinoamericana como pensamiento critico, en http://www.filosofia.com.mx/, del 25/3/07).
Sería razonable que nuestra filosofía jurídico penal, como hombres del derecho de un país que fue colonia y que lucha aún contra la dominación de potencias económicas y políticas, fomentara un pensamiento basado en la búsqueda de la libertad y de la igualdad sin tratar a nuestros semejantes como dominados por nuestro poder o pensamiento.
Un pensar jusfilosófico que no considere la temporalidad, las circunstancias y las diferencias, no constituye razonamiento crítico sino pedagogía del poder dominante.
El delito por consenso
Un supuesto clarísimo que revela la mixtura entre materia del delito y forma del delito, lo constituye el juicio abreviado (derecho procesal) donde el imputado acepta la oferta del fiscal. Veamos como funciona este esquema, en el primer mundo.
Según la Declaración de Derechos de la Constitución de los Estados Unidos, todos los estadounidenses acusados de haber cometido un delito tienen derecho a ser juzgados por un jurado imparcial.
En el mundo real, casi ningún acusado hace uso de este derecho. Más del 90% se declara culpable. Se declaran culpables por miedo a ser condenados. Algunos porque se saben culpables, otros porque temen que su inocencia no se crea.
“Cuando el fiscal cree que puede probar que el supuesto delincuente cometió los actos A, B, C y D, le promete que sólo va a acusarlo de los actos A y B, si el acusado se declara culpable de estos actos. De esta manera, a los estadounidenses no se les condena por lo que hicieron, sino por lo que acuerdan con el fiscal que van a revelar en el juicio "(7)
"La utilización de este mecanismo de negociación estructura un sistema de persecución penal pública basado en el consenso entre las partes del procedimiento (fiscal e imputado) que evita que la verdad histórica se erija en meta del procedimiento. El sistema de persecución estadounidense, por otra parte, ha alcanzado un nivel de 'eficiencia' asombroso para obtener condenas, y Estados Unidos es hoy el país con la tasa más elevada del mundo de población carcelaria"(8).
"De este modo, los estadounidenses han estructurado un sistema que simplifica el procedimiento (evitando el juicio), altamente eficiente para obtener condenas. La práctica que implica el sistema de persecución pública que coloca un mecanismo de consenso en manos del órgano estatal encargado de la persecución ha merecido severas críticas" Estas no son las únicas "verdades consensuadas", todo el proceso penal está plagado de dogmas declarados que no se practican y de doctrinas que se enseñan sin aplicarse. Por eso, por ejemplo, se critica –en el ámbito local– a Zaffaroni, precisamente por eso, porque pretende un derecho penal tan teórico como práctico.
“La justicia estriba en la imparcialidad
y sólo pueden ser imparciales los extraños”
GEORGES B. SHAW
CAPÍTULO VII
- LAS FUERZAS NO CONTROLADAS DEL PROCESO -
El caso Emma Zunz
Como en cualquier actividad humana, la única certeza que se puede alcanzar es que la certeza no existe.
Borges ha retratado en un magistral cuento policial, uno de los más logrados ejemplos que pueden darse entre la materia y la forma del delito. Relata que a principio del siglo pasado Emma Zunz se enteró que su padre había muerto. Ella tenía certeza de que su padre había sido asesinado por su socio, Aarón Loewenthal y trazó un plan para matarlo. En una zona portuaria logra que un marinero la viole para luego encontrarse con el criminal en su oficina. Una vez allí Emma gatilló dos veces un revólver que llevaba consigo y lo mató.
He vengado a mi padre y no me podrán castigar, dijo Emma mientras preparaba la escena para simular que el autor de la violación, en realidad, era ese hombre que yacía muerto. Luego tomó el teléfono y repitió lo que tantas veces repetiría, con esas y con otras palabras: Ha ocurrido una cosa que es increíble... El señor Loewenthal me hizo venir con el pretexto de la huelga... Abusó de mí, lo maté...
La historia era increíble, dice Borges, en efecto, pero se impuso a todos, porque sustancialmente era cierta. Verdadero era el tono de Emma Zunz, verdadero el pudor, verdadero el odio. Verdadero también era el ultraje que había padecido; sólo eran falsas las circunstancias, la hora y uno o dos nombres propios.
Decía Malamud Goti que en toda su prosa, Borges transmite con insistencia su percepción de que Argentina es una tierra sin justicia y de este modo, Emma, retribuye al criminal su acción conformando una suerte de justicia privada ante la justicia que la sociedad le niega.
El lado oscuro del derecho
En el proceso penal se desarrollan tres fuerzas legales de realización: la acusación, la defensa y la decisión, representadas por el fiscal (acusador/pretendiente), el imputado y su defensor (resistente) y el órgano jurisdiccional (juez o tribunal colegiado). Paralelamente, pueden desarrollarse otras fuerzas –irregulares– que pueden incidir en el decisorio.
La TdD mira al delito desde una doble óptica. No lo mira solamente desde el hecho humano. Incluye la trama procesal. Ve la concepción del delito de la misma forma en que el abogado recibe el caso. Todos coincidimos en que la “materia” del delito es una acción humana típicamente antijurídica. Pero, con la condición esencial de que un acto judicial se pronuncie en ese sentido.
Nadie niega al fagot, su calidad de instrumento musical, pero si el intérprete no sopla, no hay sonido. En el ámbito judicial el soplido es la declaración del juez.
¿Qué se le presenta al abogado en la primera entrevista?. Veamos un ejemplo:
Un detenido narra que está preso por un delito que no cometió. O peor aún, porque lo eligieron como chivo expiatorio del caso. ¿Ve el abogado una acción típica, antijurídica y culpable?. No. Ve a un preso que dice que es inocente. Lo único auténtico hasta ese momento es la declaración judicial que ordenó la detención. El juez está suponiendo un hecho típico y antijurídico. Pero sabe que debe estimarlo inocente.
Una teoría dinámica es positivismo porque se nutre de las leyes y de los actos judiciales, pero también es profundamente axiológica porque no existe otro modo de realizar ni de cuestionar los actos judiciales, que a través de la valoración.
Existe de modo real la norma, y también realmente la “anorma” que es algo más que la violación de la norma. Es la violación autorizada de la norma. Es la violación que el sistema rutinariamente acepta.
La TdD mira a las cosas que ocurren y a sus significaciones. La historia del derecho demuestra una evolución dispar. Se advierte un progreso –y en esto la democracia constituye una energía potente– pero, debemos reconocerlo, muy lento aún.
El derecho es relativamente sencillo en cuanto norma general (El que matare a otro será reprimido). Es complejo como norma particular (Pérez debe ser reprimido). Por eso la carrera de abogacía parece sencilla. Ocurre que hasta el derecho procesal que es el que debe conducir a las normas particulares (condena o absolución) es estudiado como conjunto de normas generales. En el esquema de la TdD la intervención de factores perturbadores debe ser tenida muy en cuenta, porque inciden de manera negativa sobre la realización del derecho. En las líneas que siguen haré un breve esquema de estos factores contaminantes del proceso.
Las fuerzas de seguridad
Los jueces suelen dar exagerado crédito a la función que delegan a los funcionarios policiales y a las fuerzas de seguridad. También la ley les otorga funciones investigativas. Estas son fuerzas no controladas porque pueden formar causas de manera ilegítima o forzar elementos de convicción (pericias, informes, declaraciones).
El art. 183 del CPPN es demasiado generoso en la delegación de actividad jurisdiccional. Establece: La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación. Si el delito fuera de acción pública dependiente de instancia privada, sólo deberá proceder cuando reciba la denuncia prevista por el art. 6.
El art. 230 bis del CPPN, agrega: Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:
a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,
b) en la vía pública o en lugares de acceso público.
La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2 y 3er. párrafo del art. 230, se practicarán los secuestros del art. 231, y se labrará acta conforme lo dispuesto por los arts. 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.
Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.
La violencia policial no es exclusiva de nuestro folklore. Los policías estadounidenses participan con frecuencia de palizas graves, estrangulamientos y otras formas de brutalidad. Reinan el silencio, la complicidad y el racismo. Es raro que haya oficiales sancionados.
Recuerdo este caso: Anthony Báez, de 29 años, estaba jugando al fútbol con sus hermanos frente a su casa en el Bronx, Nueva York, cuando, de repente, la pelota rebotó contra un patrullero de la policía. El incidente se repitió varias veces hasta que el policía Francis X. Livotti, enojado, se bajó del auto y arrestó al hermano de Anthony, David Báez. Cuando Anthony le pidió al policía que se calmara, Livotti, totalmente fuera de sí, comenzó a golpearlo. Ya en el suelo, lo agarró por el cuello, lo estranguló y terminó matándolo.
Los testigos y peritos
Los testigos, ya falsos, mitómanos o sugestionables, también pueden constituir fuerzas no controladas del proceso. También los peritos pueden integrar estas nóminas cuando no colaboran de buena fe o en los supuestos en que sus conclusiones no constituyen la lógica consecuencia de un estudio serio.
Falsa denuncia
La denuncia penal, a pesar de las advertencias de castigos para el supuesto de falsedad, puede ser un mecanismo de venganza y, como tal, inventado, supuesto o exagerado.
Un ejemplo corriente de factor de fuerza no controlada es la co-construcción que se da en muchos casos de denuncias de abusos sexuales a menores, donde los padres, por sus propias perturbaciones inducen al menor a mentir o a exagerar los sucesos. Este tema de la co-construcción ha dado lugar a un excelente trabajo siquiátrica del Dr. Cárdenas, de título muy sugestivo: “El abuso en las denuncias de abuso”.
Magistrados poco ilustrados o poco trabajadores
Sin llegar al supuesto de corrupción, los jueces con formación intelectual insuficiente o dedicados por escaso tiempo a su noble función, también puede constituir un factor de fuerza no controlada del proceso, aunque en estos supuestos, también podría hablarse de vicios ocultos del proceso.
Durante estos dos últimos años existieron ejemplos variados. Un funcionario judicial que sacó un uno en el examen para ser Juez Federal, fue nombrado subrogante, mientras que otro magistrado extraía sus sentencias de los escritos de los defensores y un tercero de un sitio de internet denominado “El rincón del vago”.
Es interesante anotar –con relación a la calidad de los magistrados– algunas observaciones históricas pertenecientes al derecho musulmán donde las sentencias recibían una clasificación según la sabiduría que poseían los jueces, y que tenían efectos respecto de la posibilidad de recurrir al superior. Veamos:
a. Sentencia del juez probo (`adl) y sabio (`alim). Estas sentencias no eran susceptibles de recurso ante otro Cadí.
b. Sentencia del juez probo pero ignorante (yãhil) y muqallid. Estas sentencias sí podían ser recurridas.
c. Sentencias del juez injusto y arbitrario (al-hãkim al-yã´ir al musta`assif). Estas sentencias debían ser anuladas por el juez superior.
El "juez" (cadí) actuaba con un consejo (surà) que no cargaba con la responsabilidad de la decisión. En consecuencia, el consejo no juzgaba el hecho, pero otorgaba legitimidad a la sentencia del cadí.
Mayoría vs. sabiduría
La naturaleza del derecho, igual que la de la verdad, no depende de mayorías sino de sabiduría. Por eso decimos que su aplicación práctica o realización del derecho, su dinámica, requiere sabiduría. Es útil la historia que seguidamente recuerdo, porque su contenido refleja quizá el más encendido debate que la literatura haya receptado en torno a esta cuestión. Los hechos, transcurren a propósito de cierto problema ocasionado por la interpretación del Talmud. Veamos.
Un rabino, llamado Eliezer, no lograba que la mayoría aceptara su discurso, entonces decidió reemplazar sus argumentos racionales por verdades reveladas y dijo: “Si mi raciocinio es correcto, que este olmo se desplace”. Cuando el árbol de hecho se movió, los restantes rabinos no parecieron impresionados.
Eliezer anunció entonces que si tenía razón, que el curso de un río vecino invierta su dirección, y así sucedió; todavía agregó que los muros de la escuela rabínica se desmoronarían, hecho que de nuevo sucedió.
Estas maravillas no convencieron a los rabinos. Finalmente proclamó solemnemente que el propio Cielo haría la prueba de su razón. Fue entonces que una voz celestial confirmó la opinión de Eliezer. Sin embargo, los rabinos discordaron hasta respecto de esta voz, diciendo: `No podemos prestar atención a la voz divina porque Tú mismo escribiste en la Torá, en el Monte Sinaí, que debemos inclinarnos delante de la opinión de la mayoría´. Y Dios entonces rió, repitiendo: `Mis hijos me vencieron, mis hijos me vencieron´" (Talmud de Babilonia, Baba Metzia, 59b).
Juicio Oral
El juicio oral tiene un costo inaccesible para la enorme mayoría de la población carcelaria. El juicio se realiza, en algunas provincias, como la de Buenos Aires, cuando el imputado lleva 3 o más años de prisión preventiva. Su familia está desquiciada económicamente. La defensa escrita, que lleva muchos menos horas de trabajo exclusivo, permitiría a los procesados contar con mayor asistencia privada y descongestionar las defensorías oficiales.
Diferencias probatorias
Establece el art. 206 del CPPN: “No regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas.”
Aquí surge el problema de las facultades correspondientes al Congreso en torno a legislar en materia procesal cuando se trata de asegurar la efectividad de derechos consagrados en la legislación de fondo (CS, Fallos, 295:606), pues resulta inexplicable prescindir de lo establecido por los arts. 979, 980, 993, 994 y 998, Cód. Civil.
Con razón sostiene Moras Mom que luce como determinante de estos aspectos, el sometimiento que les impone la forma del proceso penal. En éste, los elementos probatorios acopiados en la instrucción sumarial tienen relevancia en tanto y en cuanto se los traiga a la etapa del juicio, ya por la acusación, ya por la defensa, e incluso, ante el silencio de ellas, por el propio tribunal por disposición de su presidente. Lo que no llega al juicio, lo que quede sólo en el sumario, no existe. Es más, el tribunal podrá rechazar por auto la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante (art. 356), guardando esto último algún paralelismo con lo dispuesto en el actual artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (texto según ley 24573).
Fragilidad del esquema de nulidades
Llamamos frágil a un esquema de nulidades cuando las normas imposibilitan o dificultan el acceso a la verdad material. Es muy deficitario nuestro régimen de nulidades que atiende más a la pura formalidad que a la cosa material. Un claro ejemplo lo constituye el juego de los arts. 166 y 167 del CPPN que decreta: Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad –remarcándose que– esos supuestos son siempre vinculados a los ritos y no al contenido.
El art. 168 refuerza el carácter limitante de las nulidades al sostener en su segundo párrafo que “Solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas constitucionales, o cuando así se establezca expresamente.”.
Como si toda esta debilidad no bastara las nulidades pueden ser objeto de subsanación por omisión de planteo o conformidad (art. 171 CPPN).
No ayuda a prevenir este pobre esquema de nulidades la incorporación de aspectos coercitivos como el establecido en el art. 173 del CPP: “Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.”.
Diferencias de derechos entre fiscales y defensores
No es de buena técnica dar preferencia a un rol en desmedro del otro. Por expresa mención del art. 198 del CPPN el ministerio fiscal podrá intervenir en todos los actos de la instrucción y examinar en cualquier momento las actuaciones. No ocurre, en la ley –y menos en la práctica– lo mismo con los defensores.
La actividad de los defensores suele estar siempre acotada. Un ejemplo de esto emerge del art. 200 del CPPN: Los defensores de las partes tendrán derecho a asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo dispuesto en el art. 218, siempre que por su naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproducibles, lo mismo que a las declaraciones de los testigos que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate.
Algunos plazos son exageradamente exiguos (24 para apelar una excarcelación denegada) mientras que para el magistrado –prácticamente– todos los plazos son de naturaleza ordenatoria, pudiéndose limitar su morosidad solamente, mediante el antipático escrito de pronto despacho. Por otra parte la demora en autorizar a funcionarios que auxilian al abogado y otorgar copias del expediente, también son conspirativas de una correcta práctica. A todo ello se puede agregar, que el sistema de visita a los detenidos en unidades penitenciarias resulta ciertamente ofensivo para el abogado, no solamente por el tiempo que se consume sino por las escasas comodidades para las entrevistas.
La actividad del abogado en la indagatoria está cercenada limitándose su papel al de un observador durante la mayor parte de la audiencia. Estas limitaciones son mitigadas por fiscales o jueces de fina educación o por el carácter enérgico de los abogados.
El trato a los abogados
Recuerdo que en un reciente juicio oral, públicamente, uno de los vocales del Tribunal, molesto porque un par de veces objeté su forma de interrogar a un testigo, me dijo, subrayando con una mirada amenazante: “Mire que me voy a enojar”. Pocos minutos después me sancionó. Puedo compartir o no la justicia de la sanción. El trato desconsiderado es inadmisible.
Si bien la ley de nuestra Colegiación reza, en su art. 5, que: “El abogado, en el ejercicio profesional, estará equiparado a los magistrados en cuanto a la consideración y respeto que se le debe”, reiteradas veces los abogados hemos omitido denunciar la violación sistemática de esta norma.
Sea por otras urgencias o por no incorporar situaciones enojosas, los letrados hemos conocido la frecuencia del mal trato (en las Mesas de Entradas, en las demoras para las audiencias, en los estrechos horarios que se establecen para extraer copias, en la dificultad de acceder a expedientes, etc.).
Señala el art. 8 de la ley 23.187 que: “Sin perjuicio de los demás derechos que les acuerdan las leyes, es facultad de los abogados en el ejercicio de su profesión requerir a las entidades públicas información concerniente a las cuestiones que se les hayan encomendado y, asimismo, tener libre acceso personal a archivos y demás dependencias administrativas en las que existan registros de antecedentes”.
Visitar a un detenido en algunos penales constituye una circunstancia vejatoria. Puede demorarse varias horas la diligencia. Esta cuestión, molesta y antieconómica, termina cortándose por lo más delgado. Las visitas se distancian o finiquitan, perdiendo el abogado el importante aporte de datos que puede brindarle su defendido respecto del hecho o de cuestiones conceptuales.
“El poder "mágico" de los juristas es sustituido por otros poderes,
en la "magia" de la comunicación”
FOUCAULT
CAPÍTULO VIII
- NORMATIVIDAD DE LA PENA -
La sanción como parte de la forma en el dinamismo
La pena no ha merecido demasiada preocupación de las teorías del delito porque estas han sido consideradas presupuestos de la sanción, quedando metodológicamente fuera del objeto de estudio. En la TdD, la situación es distinta porque focaliza la culpabilidad en el fallo y este, cuando es condenatorio, se refiere necesariamente a la pena. De este modo, el dinamismo, debe abarcar en su trama, la penalogía que integra la forma del delito.
Aplicar el Código Penal significa, en principio, penalizar. El Código Penal se aplica por “delitos cometidos” (art. 1, CP) razón por la que el Código Procesal se aplica siempre por hechos que se presumen delictivos. No puede penalizarse sin previamente juzgar (art. 18, CN).
La penalización debe basarse siempre en la ley más benigna (art. 2, CP), ello implica que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito tenía menos penalidad que la dictada posteriormente, debe escogerse la menos gravosa. Lo mismo sucede en el caso inverso. De tal modo que la ley más benigna anterior tiene efectos ultractividad y la ley más benigna, efectos de retroactividad.
El quantum de la pena
En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, la determinación de la pena se establece de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (arts 40. CP) y de conformidad a las reglas que determina el art. 41 del Código.
De este modo, la decisión sobre el monto de pena ha de ser consecuencia de la valoración de las diversas situaciones que prevé la ley. Teniendo en cuenta que este proceso de cuantificación es de la misma trascendencia que el juicio de responsabilidad del injusto y dentro de un sistema republicano de gobierno debe ser mensurado como condición indispensable de acuerdo con las pautas que al efecto establecen los arts. 40 y 41 del C.P. (Conf. Cám. Cas. Penal Prov. Bs. As. RSD-88-99 S 22-4-1999, Juez SAL LLARGUES).
El art. 41 CP. brinda al juzgador un catálogo de valorizaciones a tener en cuenta para la individualización de la pena, las que por su número y significación cumplen adecuadamente la tarea de canalizar la búsqueda y selección de la pena justa. Esta tarea comprende el análisis de dos aspectos: por un lado la magnitud del acto realizado, y por otro, la personalidad del autor.
Dijo la Corte que la aplicación de los arts. 40 y 41 CP. no se trata de un mero cálculo matemático o de una estimación dogmática, sino de la apreciación de los aspectos objetivos del hecho mismo y de las calidades del autor, que permitirá arribar a un resultado probable sobre la factibilidad de que el sujeto vuelva o no a cometer un injusto penal. (Corte Sup., 15/7/1997, Miara, Samuel y otra, JA 1998 - I – 474).
Discrepo con los mecanismos que se limitan a enumerar los requisitos del Código sin adentrarse en consideraciones o, en su caso, formulándolas mínimamente. Entiendo, en virtud de que la enumeración realizada por el art. 41 CPen. resulta ambivalente -pues cada uno de los criterios puede, eventualmente, ser a la vez atenuantes o agravantes en relación a la facticidad y a la peligrosidad del autor los fallos deben ser claramente motivados.
Finalismo sin vueltas
La finalidad que cuenta y decide es la del Estado. El grupo social que gobierna exige determinadas inhibiciones. Cuando una calle tiene el cartel de contramano, se impone al individuo la inhibición de avanzar. Del mismo modo, cuando se ordena no matar, se procura inhibir esa acción.
Así vemos que el delito, en lugar de ser una acción típica es una inhibición de actuar. Entonces, la TdD tiene como “materia”, la inhibición definida como “ hecho delictuoso” o delito.
No basta para definir el delito la voluntad humana. No hay delito sin voluntad del Estado para declararlo como tal. El texto legal considera no punible a quien no puede dominar sus frenos inhibitorios, por esa razón lo disculpa. Si pudiendo frenar sus impulsos no lo hace, lo castiga.
Si delito fuese todo acto humano típico no resultarían absueltos, como ocurre, a veces, quienes de facto han sido autores y no serían condenados, como también sucede, inocentes. Inclusive existen zonas intermedias que se manifiestan al condenarse a una persona por hurto –según la sentencia- pero en realidad ocurrió un robo.
El Estado interviene dos veces. Primero cuando crea la inhibición a través de la ley y segundo cuando en un juicio declara la existencia del delito y del autor. De modo tal que el delito se expresa en dos formas. Primero en potencia –cuando se sanciona la ley– y después en acto, cuando determina quien es el delincuente.
La acción humana como elemento de la teoría del delito –y la supuesta voluntad del autor– reposan sobre bases fictas. El realismo crítico de la TdD efectúa un análisis inverso. El análisis incluye en la formulación del delito la voluntad del Estado (ley) termina en la voluntad del Estado (sentencia).
Naturaleza del ministerio público
El Código de Procedimientos, en su art. 63, establece claramente la función de los fiscales. Antes de la vigente reforma constitucional (B.O., 23/VIII/1994), resultaba complejo determinar la ubicación de este órgano dentro de la estructura del Estado creada por la Ley Suprema.
La cuestión quedó definitivamente zanjada con la sanción de la ley 24946 que establece como función del Ministerio Público, promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales. El objeto material del proceso penal es el hecho alrededor del cual se plantea la hipótesis delictiva, mientras que el contenido principal resulta ser la pretensión de derecho penal que dentro del mismo hacen valer el Ministerio Fiscal.
Dice bien Teruel “...que la persecución penal es la actividad propia de los fiscales, intermedia entre una investigación preliminar especializada y una acusación procesalmente fundada...” (“El nuevo Ministerio Público Fiscal y los principios constitucionales democráticos”, L.L., Actualidad, del 7/X/1999).
Resulta entonces que el Ministerio Público es una corporación legalmente organizada, en la cual sus integrantes tienen a su cargo la defensa de determinados intereses de la comunidad, y tal corporación es una manifestación pública del estado; criterio tomado del tratadista Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, t. II, pág. 273 y siguientes (ver reg. 57/75 de la Sala III y reg. 10/78 de la sala II) es decir, que el Ministerio Público representa al estado, a quien interesa la protección de la comunidad, uno de cuyos aspectos es la investigación de aquellos que por ser contrarios al ordenamiento jurídico instituido son susceptibles de dañar al cuerpo social y el castigo de sus autores. Su intervención en el proceso emana de la ley y constituye un mandato dirigido a él, de modo tal que puede sostenerse que los integrantes del ministerio público son los representantes de la acción pública (conf. Fallos 284:346).
También cabe decir, junto con Oderigo, que si bien el Ministerio Fiscal debe observar una actitud subjetivamente idéntica a la del juez, ello no significa una parificación funcional, pues sus funciones son procesales, pero no judiciales, puesto que no ejercita jurisdicción (derecho procesal penal, p. 218, el fiscal debe responder ante la comunidad y ésta puede establecer en concreto de qué manera deberá ejercitarse la representación conferida. (conf. C.N Penal Económico Sala I Pigretti).
Si se radica una denuncia ante un juez, como el titular de la acción es el ministerio público, debe correrle inmediato traslado para que la inste o pida su desestimación o remisión a otra jurisdicción. El magistrado también puede remitírsela disponiendo que la instruya directamente la fiscalía.
La primera finalidad es acreditar la existencia del hecho típico, es decir, del cuerpo del delito (incs. 1º y 2º). Los incs. 3º y 4º apuntan a la autoría responsable, teniendo además a la vista todas las circunstancias genéricas de agravación previstas en los arts. 40 y 41 del código penal. El inc. 5º a comprobar la extensión del daño causado por el ilícito aunque el damnificado por intervenga en la causa como sujeto procesal.
El Poder de “captura” del Estado
Quizá siguiendo las enseñanzas del sacerdote Caifas “antes que perezca la Nación entera conviene que uno sea sacrificado por el pueblo” en ninguna actividad, durante tiempos de paz, el Estado actúa con tanta energía como en el marco del Derecho Penal.
Adviértase que los tres poderes del estado poseen diversas facultades sobre la materia. Inclusive, en el ámbito nacional, existe un cuarto poder, el del cuerpo de fiscales. La independencia de este cuerpo es tan novedosa como discutida y resistida en los Tribunales. A mi juicio, ese carácter no le puede ser menoscabado ante la clara letra del art. 120 de la Constitución Nacional.(10)
Esta confluencia heterodoxa impide abordar una teoría del delito únicamente desde el hecho humano como acción típica, antijurídica y culpable. Adviértase, también, a guisa de adelanto, que basta con la sincera convicción, prima facie conformada por un magistrado para que una persona sea detenida y privada de libertad, aún sin sentencia, durante años.
Con un proceso de esa naturaleza no se secuestraría el menos valiosos de los objetos. Esto demuestra, que en el plano práctico, el Derecho Penal tiene más de pena que de derecho.
Al no incluirse tampoco en las teorías del delito el estudio concreto de las penalidades –objeto indiscutido del derecho penal- dejándose su análisis a “ciencias auxiliares” como la criminología, se ve tan poca cosa de realidad que la construcción termina siendo un mero ejercicio intelectual.
No me propongo refutar ninguna teoría del delito, sino complementarlas desde la mirada real y práctica. Casi todas las teorías, especialmente el finalismo y, en grado menor el causalismo, constituyen excelentes métodos de Estudio y de análisis.
Sin embargo omiten, además, el tratamiento de cuestiones procesales que según la TdD deben ser abordadas en forma conjunta. Podríamos decir que las teorías hasta hoy conocidas, más allá de sus bondades doctrinarias, son marcadamente parciales.
Desde una óptica dinámica no podría afirmarse que el delito sea una acción, típica, antijurídica y culpable porque la pena real –rechazo enérgicamente cualquier eufemismo para reemplazar lo que ocurre (vg. medida cautelar)- comienza casi simultáneamente con el proceso, y antes de que se demuestre ninguna clase de certeza.
De facto, el delito empieza con el proceso. El Juez de Instrucción parte de la suposición de que los elementos del delito se encuentran “provisionalmente” completos. Y declara “preso” a una persona. Primero la pena, después el derecho.
La ley procesal establece que no hay culpable hasta que una sentencia firme no desvirtúa la presunción de inocencia (Conf. art. 1 CPP). Sin embargo, en la práctica, la prisión preventiva o condena anticipada es habitual y casi rutinariamente, impuesta. Esto significa que se aplica el Código Penal antes de verificarse el delito, esta operación es inadmisible porque el la ley penal de fondo autoriza su aplicación para delitos (art. 1) y dicha categoría no existe hasta tanto no se verifique una sentencia firme.
Resulta interesante destacar que el propio Código Penal entiende legítima la institución de la prisión preventiva, cuando en el art. 24 establece el modo de computarse el tiempo de encierro cuando se dicta una condena. La norma, omite considerar que se hace con la prisión preventiva, si la sentencia es absolutoria. Es el silencio doloroso y cómplice de un sistema penal colapsado éticamente.
Vistas así las cosas, parece que las teorías del delito divulgadas hasta hoy, en especial las finalistas, poseen una sólida construcción intelectual pero omiten considerar que en la vida jurídica el delito comienza con la declaración judicial de su realización. Más allá de lo que realmente sucedió –el hecho en sí, el hecho extrajudicial- lo que cuenta es el acto judicial de declaración de delito y la imputación.
Analizar los extensos tratados de derecho penal, con sus latinismos, mientras el sujeto del proceso es convertido en objeto descartable -aherrojado a un calabozo frecuentemente hediondo- constituye una práctica que puede provocar ceguera. La luz intelectual termina por destruir el ojo real.
El delito, antes que conducta, es voluntad estatal de imputación. El delito no lo crea el individuo, lo crea la ley de manera estática o potencial y lo declara realizado de modo actual o dinámico, el juez. El individuo actúa, es cierto, probablemente haya realizado una conducta típica, pero, primero que nada, lo penan.
Esto hace que el derecho penal sea una herramienta para capturar prisioneros. Este aspecto aparece de manera indisputable en materia de estupefacientes.
Una teoría del delito debe explicar en que casos el Estado puede ejercer el derecho de sancionar a un ciudadano sin ignorar, que antes de que se estudie la factibilidad del castigo, este se aplica. Es un “pegue ahora”, pregunte después.
Tanta es la fuerza de la voluntad estatal que aunque uno tuviese la certeza de que se ha cometido un hecho delictivo este no existe si cualquiera de los poderes se expresara de modo negativo: A) El Juez mediante el sobreseimiento o absolución. B) El Poder legislativo a través de la amnistía. C) El Poder ejecutivo con la herramienta del indulto. D) El Ministerio Público si no acusa.
Queda así demostrado que tanto la elecciones de las conductas definidas legalmente como antisociales (delitos) y la de los bienes que se protegen como la decisión de penalizar a una persona obedecen al interés de la clase gobernante y no a principios de derecho natural.
El delito –enseñaba Alfredo Nicéforo– sigue a la civilización, como la sombra sigue al cuerpo.
De ese modo, el delito no es una acción ni una prohibición, es –como diría CARRARA– un ente jurídico: “la infracción de la ley del Estado”. Podemos agregar: “sumada a la voluntad estatal de castigar al infractor”.
Las diversas teorías que han estudiado el jus punendi, han incorporado –como elementos del delito– conceptos y expresiones desconocidos en los textos legales de la materia (dolo, culpa, antijuridicidad). Mal se puede formar una teoría del delito, que debe explicar el Derecho Penal, cuando las herramientas no pertenecen a la materia que se estudia.
Influencia de la globalización
La dinámica de este tiempo, en Argentina, se caracteriza por un creciente proceso de exclusión social que se activa de modo permanente sin que las dirigencias político-sociales logren realizar el fin de la justicia social logrando verdadera libertad para todos y con especial énfasis para los peor situados en el sistema.
Vivimos la llamada época de la postmodernidad “que se identifica por la existencia de un sujeto débil, que es considerado casi un producto social difuso, y por una razón también débil. El espectáculo predomina sobre la pretensión de realidad. En ese marco, la doctrina jurídica suele asumir asimismo caracteres relativamente débiles frente al empuje difuso de las opiniones de los medios de comunicación social” (5)
El sometido a proceso vive, a su manera, sus circunstancias. Todos estamos globalizados. Quienes quieran seguir penalizando la casa que arde en lugar de juzgar al autor del fuego continuarán embebiéndose de doctrinas, de dogmas y latinismos, sin conocer su verdadera y última función: Afianzar la justicia.
La realidad mediática domina el espectro. Así como decimos que sin declaración judicial no hay delito, también en el ámbito social se dice que lo que no se publica no existe. Esta postmodernidad genera gran debilidad en los más débiles. Podríamos decir que presenciamos la gestación de una nueva clase social: la mediático-victimaria y la mediático-víctima. Los directores de los medios influyen de manera intensa. Deciden la iniciación de procesos e influyen en su tramitación.
Se ha dicho, siguiendo líneas de Fucault: “En la modernidad el poder doctrinario estuvo en el grupo de los juristas; hoy se ha trasladado en parte a otros sectores, por ejemplo, a quienes manejan los medios de comunicación de masas. El poder "mágico" de los juristas es sustituido por otros poderes, en la "magia" de la comunicación.” (Las doctrinas jurídicas que podemos denominar tradicionales o clásicas, suponían un fuerte imperium judicial y una enorme fuerza del derecho. Estas dos realidades han cambiado. A partir de allí, esta nueva doctrina “neo-crítica” formula sus nuevos postulados.
En tiempos lejanos, la influencia de sobre la vida jurídica venía de la mano de las obras literarias (entre otras, "Antígona", “Edipo", "La Divina Comedia", "Fuenteovejuna") invitaban a una mayor reflexión en torno a la justicia procurando, inclusive, la nivelación de diferencias sociales. Hoy, en la postmodernidad, ocurre todo lo contrario.
El proceso penal como controlador panóptico
La cárcel de Olmos, con su forma panóptica que garantiza una férrea vigilancia de la sociedad carcelaria constituye una clara imagen –siguiendo a Michel Foucault– de una nueva forma de control social del cual forma parte el derecho penal. Lo fundamental de esta parte del derecho es obturar el deseo de delinquir que podría alentarse dentro de los sectores populares a raíz de las diferencias económicas.
Desde esta concepción, interesa el proceso penal más como una herramienta de poder que un esquema de reconstrucción del pasado.
La mayoría de los teóricos del derecho penal caen en la trampa de no advertir la función política del proceso penal como controlador panóptico de la sociedad. Sin embargo, el derecho no puede ser otra cosa que lo que acontece porque nada puede ser distinto a lo que efectivamente sucede.
Si un hombre está preso sin sentencia definitiva por orden de un juez de una provincia no sucede otra cosa que una pena sin juicio previo. Ello implica que a pesar de tratarse de una materia delegada a la Nación, de hecho, ese juez adoptó una posición preconstitucional y trató el tema de la penalización como un poder no delegado.
Esta es la realidad que vive el preso. Este es el “derecho” que le ha tocado y para el él no puede existir otra realidad. Pensar lo contrario es idealismo. Su prisión busca el modo formal del derecho pero en realidad actúa como control panóptico.
El derecho penal como superprotección del sistema político
El derecho penal actúa del mismo modo que algunas religiones. Se pone al servicio de esquemas políticos establecidos y de ese modo protege determinados principios considerados fundamentales, como la propiedad privada, con enorme energía. El denominado bien jurídicamente protegido se tutela con energía: fuerzas de seguridad, cárceles.
Poco interesan en la práctica las clases de antropología social, las necesidades individuales, las diferencias. Es más en algunos juicios, la estigmatización de clases provoca condenas aún más duras.
El miedo social fomentado
Convertir en míticos a personajes vinculados al delito constituye, a veces, una estrategia del poder. También puede ser una técnica comercial de venta de notas periodísticas Muchas veces, los delincuentes llegan a una “fama” exagerada adjudicándoles más delitos que los cometidos. Dice el periodista Claudio Zeiger: “Otro caso de evidente agigantamiento de la imagen fue el del primer serial killer nativo, el Petiso Orejudo, nacido Cayetano Santos Godino. En este caso contribuyeron a su horrenda fama tanto las retorcidas motivaciones de sus crímenes como el hecho de que las víctimas fueran niños de corta edad, y el que, como analiza Aguirre, la naciente ciencia de la criminología encontrara en él al tipo de delincuente que tanto estaba buscando, el asesino ideal de la psiquiatría de la época: el degenerado.” (Diario Página 12 del 20/4/03, Sup. Radar).
Anomia como invención de delincuentes
El derecho penal actúa con más energía en los ámbitos de mayor marginalidad, allí donde hay anomia –falta de normas- su presencia se torna más violenta. Pedro David decía que el policía, al tomar la decisión de detener a un joven de estas condiciones, lo "inventa" como posible "cliente" de la policía, y que si el adolescente no tiene un padre o un familiar que interceda ante los organismos institucionales, comienza a formar parte de las estadísticas policiales.
La absurda finalidad de la pena en la ley penitenciaria
Aunque parezca inverosímil, nuestro sistema penal, penaliza para que comprenda la ley. Una pedagogía cuestionable. Veamos. Cuando una persona es declarada autor de un hecho delictivo, se aplica el Código Penal que establece –por lo general- la pérdida de la libertad. La regulación del modo de ejecución de la pena, en el orden nacional, está a cargo de la ley 24.660 que dice que la finalidad de la pena es “lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley”.
Es contradictorio que la condena dé por supuesto que el imputado tuvo conocimiento de la ley que transgredía y que una vez notificada la sentencia, se suponga –jure et de jure- que el condenado no comprendía la ley. Uno de los fundamentos de las teoría clásicas del delito entienden que no puede haber delito si al realizarse la acción no hay comprensión de la criminalidad del acto. No sería entonces, imputable el imputado.
“Los filósofos idealistas no han tenido el valor de confesar lo que en silencio,
todo el mundo sabe muy bien”
SPENGLER
CAPÍTULO IX
- CONCLUSIONES -
Del estudio que antecede podemos extraer a modo de conclusiones o de principios de la TdD las siguientes reglas:
1.- Delito en sentido material es acción típicamente antijurídica.
2.- La acción pertenece al mundo empírico del ser.
3.- La tipicidad antijurídica al mundo abstracto del deber ser.
4.- La contemplación y análisis de la relación entre el mundo abstracto y el del ser, en un caso concreto, la realiza el proceso penal.
5.- Delito en sentido formal es la declaración judicial condenatoria que impone una pena.
6.- No hay delito sin culpabilidad determinada judicialmente basada en una acción típicamente antijurídica acreditada de conformidad a las reglas del debido proceso.
7.- El proceso penal determina la culpabilidad y el castigo.
8.- La culpabilidad no es juicio de valor construido por el autor del delito.
9.- El método de estudio de la teoría dinámica, en sus aspectos materiales, se inspira en la filosofía deconstructiva.
10.- El método de estudio de la teoría dinámica, en sus aspectos formales, es normativo, axiológico y reflexivo.
11.- El dinamismo es trabajo sobre la realidad basado en las estructuras normativas y axiológicas.
12.- Las conexiones dinámicas están dadas por la influencia de factores que generan fuerzas procesales no controladas.
13.- El dinamismo es juicio al otro y juicio al sistema que juzga.
14.- Las fuerzas no controladas son consecuencia de la dialéctica del derecho.
15.- La culpabilidad es contingente.
16.- El dinamismo trabaja sobre la realidad y la penetra.
17.- No hay dinamismo sin unificación de los derechos sustantivo y adjetivo.
18.- Todo el derecho penal es reglamentario de las garantías constitucionales.
19.- El dinamismo es la expresión constitucional del derecho penal.
20.- En el dinamismo el dolo eventual carece de legitimidad.
21.- El dolo eventual es una herramienta política de naturaleza ilegal.
22.- La finalidad de la acción que debe contabilizarse es la que se presume por la conducta revelada.
22.- La finalidad intrínseca de la acción humana es inaccesible.
23.- Todos los hechos delictivos son voluntarios, inclusive los culposos.
24.- A la conducta típica insignificante le corresponde sentencia de absolución.
25.- El tipo penal en blanco es ilegítimo.
26.- La pena forma parte de la culpabilidad y por ende del delito.
27.- El delito antes que conducta humana es voluntad estatal de imputación.
28.- El proceso penal descontrolado puede ser un instrumento de captura manipulado políticamente.
29.- El derecho penal es una herramienta de superprotección del sistema político.
30.- El miedo social al delito suele ser fomentado según las variables sociales y económicas o políticas.
31.- Las fuerzas policiales incluyen en sus estadísticas a delincuentes inventados.
32.- Afianzar la justicia desde la represión es la negación de justicia.
33.- La marginalidad genera explosiones, reacciones psíquicas incontrolables.
34.- No debe penalizarse la casa que arde, sino al autor del fuego.
35.- El dinamismo construye advirtiendo la gestación de una nueva clase social: la mediático-victimaria y la mediático-víctima, donde la prensa llega a ordenar la iniciación de procesos y el modo de resolverlos, sobreponiéndose a los poderes formales del Estado.
36.- No hay debido proceso sin adecuada defensa jurídica.-
NOTAS AL PIE
(1) Morello ha dicho que en la realidad operativa funcionan como una unidad cuya manifestación preponderante o, si se prefiere, manifiesta, se da en el seno de la actividad procesal, terreno, por otra parte, en el que encuentran aplicación las elaboraciones de la dogmática jurídico penal (MORELLO Augusto M. “La Legitimación – Homenaje al profesor Lino Enrique Palacio: Lexis Nº 1001/001955).
Remata Morello diciendo “que es evidente que el proceso penal funciona como parte del sistema penal y, a su vez, que la dogmática es sólo una elucubración bizantina si no encuentra sentido aplicativo mediante su concreta realización.”
(2) Maier, señala que desde esa perspectiva no existen dudas de que la materia procesal es parte del derecho penal lato sensu y que por ello no puede ser pensado de un modo independiente. Maier, Julio B. J., “Política criminal...”, cit., pág. 302.
(3) Bacigalupo, por su parte, puntualizó que “...todas aquellas normas que se deben tener en cuenta para la determinación del hecho se deben considerar como normas sustantivas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley” (La impugnación..., pág. 42).
(4) No cabe siquiera pensar en una cuestión de puro hecho, que pueda separarse del derecho, éste elige los elementos, los califica e indica de qué manera han de encuadrarse.(Conf. Gelsi Bidart, “Apelación o casación ante el Superior Tribunal”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, nro. 4, Montevideo, 1989, págs. 564/565, nros. 18 a 23).
(5) Ciuro Caldani, Miguel, La Doctrina Jurídica de la Postmodernidad” Lexis Nº 0003/000037.). Agrega: “Los protagonistas tradicionales de la vida jurídica, jueces, legisladores, administradores, autores de doctrina, etc., se encuentran en marcos dominados por los medios de comunicación de masas que no sólo difunden o controlan sino condicionan fuertemente sus posibilidades de decisión. Ha llegado a hablarse de la desaparición de la noción de autor”.
(6) Miguel A. Ciuro Caldani La doctrina jurídica de la postmodernidad – Lexis 0003/000037).
(7) Christie, Nils, "La industria del control del delito - ¿La nueva forma del holocausto?", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1993, p.142).
(8) Id. Ant.
(9) Bovino, Alberto, "Temas de Derecho Procesal Penal Guatemalteco", Fundación Myrna Mack, Ciudad de Guatemala, 1996, p. 147).
(10) Los arts. Citados rezan:
Art. 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Art. 29.(*)- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Art. 33.- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Art. 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos Art. 68.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
Art. 69.- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
Los remedios procesales vinculados con la evitación de la pena anticipada o en expectativa son materia del aspecto formal.
(10) )- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
11. Rossi, José María. Diario Universitario Argirópolis.
Tremendo ejemplo de indiferencia y desigualdad social sucedió el 16 de octubre de 2005. Treinta dos muertos en el penal de Magdalena, importaron solamente a algunos amigos y familiares. Causó escasa conmoción en el mundo jurídico. Poco importó, aunque viviéramos en democracia, si esas muertes fueron el resultado de acciones típicas, antijurídicas y culpables.
Durante la dictadura militar, el motín que se desencadenó en marzo de 1978 en la Unidad 1 del Servicio Penitenciario Federal es recordado como "El motín de los colchones", el más sangriento de la historia, que causó la muerte de sesenta y un internos y lesiones en ochenta y cinco. Podemos también recordar lo ocurrido en 1996 en la cárcel de Sierra Chica, en donde los presos tomaron como rehenes a 19 personas, entre ellas una jueza de Azul, y mataron a siete internos, cuyos cuerpos fueron descuartizados e incinerados en el horno de la panadería.
La abogacía como herramienta de construcción del derecho
Como abogado dedicado a cuestiones criminales no puedo limitarme a decir que soy solamente un sujeto que interpreta el derecho durante un proceso, porque mis actos también son interpretados durante ese mismo proceso.
Decía Scheler: «Yo no veo sólo los ojos de otro, veo también que me mira». Soy en realidad, parte del derecho cuando ejerzo el rol de defensor, igual que quien legisla, igual que el que acusa, del mismo modo que los que juzgan. De alguna manera, construyo el derecho.
Las interpretaciones idealistas del derecho no hacen otra cosa que consolidar el sistema, cuestión que nos obliga a pensar si se trata de ingenuidad pura o de intencionalidad. Es necesario encontrar un formato que cambie la realidad. Esta es la búsqueda que inicia la teoría dinámica del delito (TdD).
Menos preocupante es no advertir el error que disimularlo. Una nueva teoría penal no puede nacer sin esforzarnos en encontrar rumbos diferentes a los trazados hasta ahora. No se trata de declarar la muerte de las teorías sino de revelar en qué cosas han fracasado y fundamentalmente, señalar, las circunstancias que influyeron en ese fracaso.
Quizá toda teoría del delito no sea otra cosa que teoría de la imputación o, dicho de otra manera, justificaciones morales para castigar sin culpa. Para comprender la actividad jurídica, se han intentado, diversas reconstrucciones conceptuales. De ese ejercicio contemplativo, nacieron teorías que procuraron dar una explicación más profunda que la emergente del simple conocimiento práctico que los griegos llamaban tecné.
El problema de la materialidad
La lógica y la matemática tratan de entes ideales; estos entes, sólo existen en la mente humana. Allí, resulta legítimo y necesario, prescindir de cualquier consideración de elementos no ideales, porque el trabajo gira en torno a cuestiones no fácticas.
La materia prima que emplean los juristas, en cambio, no es ideal sino fáctica. La geografía del derecho está impregnada de hechos humanos con todas sus complejidades. Cuando se analiza a fondo una institución jurídica, suele cuestionarse la oposición entre los textos legales y la práctica forense. Esto implica reconocer que la teoría suele estar divorciada de la praxis y que ha llegado el momento de fundar los pilares de una teoría que explique la fenomenología del delito.
La mayoría de los fallos constituyen una pura idealidad. Esta idealidad es frecuentemente tan correcta desde sus formas como errónea desde su materialidad. Es necesario entonces, construir una teoría dinámica del delito. Pero para que no sucumba, por su pertenencia a las ciencias sociales, debe adaptarse a la vida.
La razón ‘no las tiene todas’
¿Y que hay de Kant en esta TdD?. María José Rossi ha dicho que La Crítica de la Razón Pura va a ser la empresa en la que el filósofo-juez procurará desatar este conflicto, recreando un tribunal que, a la vista de la razón totalizante, no puede ser otra cosa que artificio, simulacro, un no-juicio, un vicio que reclama su nulidad: el círculo vicioso de la razón siendo a la vez juez y parte, acusadora y acusada, la razón contra la razón. Y la solución, el veredicto, viniendo de esa razón, no puede representar sino una tregua, un ardid y una artimaña del supremo Juez: la división de aguas entre lo que ‘se piensa’ y lo que ‘se conoce’.
Por un lado, lo que se conoce, reductible a las categorías del sujeto trascendental, queda limitado a la realidad fenoménica. Por otro lado, el objeto metafísico, sustraído de las formas constituyentes de la subjetividad, queda desterrado a las regiones del puro pensamiento. La razón debe contentarse: cuando conoce no piensa, cuando piensa no conoce. He aquí un elemento trágico por antonomasia: que no sea posible realizar un valor sin que se destruya otro valor igualmente positivo (Ricoeur, 1982, p. 467). La razón ‘no las tiene todas’. Debe conformarse. Una vez más, esta solución en apariencia salomónica no hace sino reanudar la tragedia.
En tanto, siendo para Hegel verdadera filosofía la que penetra la realidad, se plantea un acuerdo entre pensamiento y realidad. Así la filosofía es la que expresa la razón realizándose en el mundo. El derecho, en su acepción práctica sería compatible con el derecho teórico. El elemento MATERIAL del delito es el hecho voluntario típico y antijurídico que viola la ley del estado. El elemento FORMAL del delito es el acto judicial que declara su existencia y señala sus responsables.
La teoría dinámica del delito trata de responder a esta pregunta: ¿Qué es el delito?. Al primer interrogante se añaden inevitablemente otros: ¿Todo hecho declarado delictivo ha ocurrido tal como se presenta?. ¿Los hechos delictivos no declarados en ese carácter por la justicia, no han existido?.
¿Alcanza con las normas?
El "descubrimiento" judicial de los hechos que originan castigos no dependen exclusivamente de la aplicación sucesiva de normas. No se puede concebir un descubrimiento judicial hecho solamente de normas. Las sentencias no tienen un solo punto de apoyo. Existen factores ocultos o fuerzas no controladas que crean una influencia geométrica. También existen elementos axiológicos que pueden influir de manera diversa.
El derecho –visto como estructura normativa– es semejante a un estudio matemático donde el proceso es el espacio donde los elementos que lo componen, provocan alteraciones. Allí se trazan, líneas, planos y volúmenes que pueden diferir conforme su pureza. Las impurezas pueden ser de tal magnitud que la sentencia no sea consecuencia del razonamiento del juez. Efectivamente, bien puede ocurrir que las “cartas estén echadas” y que los “fundamentos” sean forzados desde la conclusión. Es decir que la fundamentación bien puede obrar como causa aparente o irreal.
Los mismos elementos que se usan para condenar se pueden emplear para absolver. Es todo cuestión de técnica. La responsabilidad puede, entonces, ser diseñada de manera multiforme. La sentencia como toda conclusión de un proceso de reconstrucción histórica, puede ser absolutamente –o en parte– verdadera o falsa. Así como la historia la escriben los que ganan (lo que implica que existe otra historia) también los juicios los pueden ganar los que fueron más hábiles y perder los que fueron más torpes.
La duda metódica
La duda como método del pensamiento la introduce Renato Descartes cuando decide en su Discurso: “he juzgado que era preciso seriamente acometer, una vez en mi vida, la empresa de deshacerme de todas las opiniones a que había dado crédito, y empezar de nuevo, desde los fundamentos, si quería establecer algo firmemente constante en las ciencias". Sin embargo, su postura crítica respecto del pasado, no implica olvido ni desprecio por los estudios pasados, sino método de evitación del error.
Yo no creo que en el ámbito del derecho pueda hablarse del genio maligno “astuto y burlador” dedicado a engañar que imaginaba Descartes pero sí de la general aceptación del sistema penal que admite el sostenimiento de las actuales estructuras en la falsa creencia de que los mecanismos sirven a los fines del control social. En este sentido, la persecución que se advierte en los temas vinculados a la represión al consumo de estupefacientes constituye un ejemplo notable donde el derecho es empleado como pretexto para el ejercicio del poder y el enriquecimiento de los traficantes.
Coincidimos con Edmundo Husserl en cuanto afirma que toda ciencia empírica debe corresponderse con una idea ontológica que busca el ser o la naturaleza de la cosa, por eso nuestra TdD puede calificarse de intento meta-empírico. No podemos hablar de derecho penal sin pensar en el hombre que puede cometer delitos y en el juez que debe castigar esa comisión y evitar penalizar a quien no ha cometido el delito. El derecho penal del deber ser se desenvuelve mediante el derecho procesal penal que establece los mecanismos de procedimiento destinados a condenar o a absolver, es decir el ser declarado como tal.
El derecho procesal penal tiene entonces otra dirección: dicta normas de juzgamiento en miras a que no se condene a un inocente y que no se absuelva a un culpable. Curiosamente, las teorías del delito han investigado solamente el plano del derecho penal “de fondo” –conjunto de normas del deber ser– y han omitido incluir en sus contenidos las facetas procesales: el derecho dinámico que finalmente determina –con autoridad de cosa juzgada– lo que supuestamente existió (ser declarado). Por eso, en la TdD, reservamos el concepto de culpabilidad para el debido proceso.
Como el derecho procesal penal está cargado de subjetividades y de prejuicios que afectan al magistrado y a los fiscales, el riesgo de que un fallo determine de modo inexacto el “ser” de aquél “deber ser”, la cuestión se complica. Una sentencia puede ser arbitraria por infinidad de motivos: falsos testimonios, falsas denuncias, pericias inexactas, presiones políticas y/o mediáticas, confesiones causadas mediante sobornos o tormentos.
Hacia una visión integral
La teoría y la práctica, en nuestra materia, frecuentemente se presentan de manera diversa y hasta contradictoria. El sistema que proponemos desde la escuela dinámica procura unir los aspectos sustanciales del derecho penal y del derecho procesal demostrando que su estudio conjunto constituye la forma más eficaz de abordar la realidad jurídico penal.
Con ese fin se formula un sistema de aprendizaje del derecho penal basado y fundamentado en los textos legales sustantivos y adjetivos (Constitución – Tratados – Leyes) sin dejar de considerar los valores (axiología) y los desvalores (fuerzas no controladas).
Esta escuela pone en materia penal el acento en la modalidad ejecutiva del autor –la acción típica y antijurídica– y en el aspecto formal o procesal, el núcleo queda conformado por la actividad jurisdiccional. **
En la TdD lo dinámico está en la culpabilidad, determinación que corresponde al Estado y que por su historicidad, dialéctica, y axiología, es necesariamente contingente.
El dictado de la pena, por su parte, entendida como moneda de pago del delito (por contraposición al sistema de trueque de la ley del talión), constituye una tercera etapa donde comienza –en la gran mayoría de los casos– la victimización del delincuente. Allí el Estado deja de actuar como sujeto de Derecho y realiza tareas que por violentar la ley, conforman nuevos planos. Uno de ejecución legal (ej: el tiempo de la pena de prisión) y otro de ejecución ilegal (el modo de ejecución de la pena).
“La dogmática es sólo una elucubración bizantina
si no encuentra sentido aplicativo
mediante su concreta realización”
MORELLO
CAPITULO III
- ESQUEMA NORMATIVO -
Garantías constitucionales
Nuestra doctrina, necesariamente debe comenzar por destacar que, en virtud de razones de jerarquía institucional el derecho procesal penal está subordinado al derecho penal. Es tema indiscutido que las normas locales de forma no pueden desnaturalizar el derecho penal que está constituido por una legislación nacional común para todo el territorio.
En el terreno práctico existe una unidad de hecho que también se percibe desde lo ontológico pues no puede concebirse el delito sin la presencia de estas dos circunstancias:
1) el hecho humano típicamente antijurídico (derecho penal en sentido sustantivo) que aparece como causa material y,
2) el hecho judicial declarativo (derecho penal en sentido adjetivo) que constituye la causa formal o culpabilidad.
La Constitución Nacional colocó en la cúspide del orden jurídico –en forma conjunta– principios de naturaleza penal y también procesal. Entre otros, veamos los siguientes:
a) Vinculadas con el derecho penal sustantivo
a.1.- Reserva legal
a.2.- Abolición de la pena de muerte por causas políticas
a.3.- Abolición de los tormentos y los azotes, y prohibición de los castigos y mortificaciones innecesarias, responsabilizando a los jueces que las autoricen
b) Vinculadas con el derecho penal adjetivo
b.1.- Juicio previo
b.2.- Juez natural
b.3.- Prohibición de obligar a una persona a que declare contra sus intereses
b.4.- Inviolabilidad de la defensa en juicio
b.5.- Prohibición de detener sin orden escrita de autoridad competente
b.6.- Obligación de que las cárceles sean sanas y limpias
b.7.- Obligación de las Provincias para que aseguren la administración de justicia otorgándole plena validez a sus actos judiciales
b.8.- Regulación de la extradición de criminales
b.9.- Validez nacional de los actos públicos y procedimientos judiciales de las provincias
b.10.- Derecho de las provincias de determinar la forma probatoria de los actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.
Visión unificada de las normas sustantivas y adjetivas
La generalizada y artificial diferenciación entre proceso penal y derecho penal ha sido fuente de confusión y de la elaboración de teorías ajenas a la práctica forense, sin embargo los principios receptados en la Constitución destacan la unidad entre las normas de fondo y las de forma.
Esta visión unificadora de raíz constitucional reconoce valiosos antecedentes dentro de la doctrina nacional.
Algunos juristas esbozaron el concepto de unidad “penal-procesal”. Morello ha dicho que en la realidad operativa funcionan como una unidad cuya manifestación preponderante o, si se prefiere, manifiesta, se da en el seno de la actividad procesal, terreno, por otra parte, en el que encuentran aplicación las elaboraciones de la dogmática jurídico penal. Agrega que es evidente que el proceso penal funciona como parte del sistema penal y, a su vez, que la dogmática es sólo una elucubración bizantina si no encuentra sentido aplicativo mediante su concreta realización. (1)
Maier, señaló que desde esa perspectiva no existen dudas de que la materia procesal es parte del derecho penal lato sensu y que por ello no puede ser pensado de un modo independiente. (2)
Bacigalupo, por su parte, puntualizó que todas aquellas normas que se deben tener en cuenta para la determinación del hecho se deben considerar como normas sustantivas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley. (3)
Gelsi Bidart afirmó que no cabe siquiera pensar en una cuestión de puro hecho, que pueda separarse del derecho, éste elige los elementos, los califica e indica de qué manera han de encuadrarse. (4)
Las doctrinas clásicas están imbuidas de dogmatismo racionalista. Contrariamente, el dinamismo de nuestra teoría tiene su primera raíz en el empirismo radical de Hume renunciando a la posibilidad de obtener certezas universales y necesarias en el ámbito de las ciencias no formales como el derecho penal, quedando las soluciones jurídicas en la mera contingencia y probabilidad. La Historia del Derecho demuestra acabadamente estas dos características: es siempre contingente y probable.
La postura integrativista de Pedro David reforzó e instaló una crítica fuerte a los sistemas interpretativos unidimensionales colocando en un mismo plano la norma, el valor y la conducta, dándole a la realidad penal otra forma, a la vez de establecer que la realidad del derecho no se resume en la norma jurídica.
La TdD incorpora junto a la norma penal escrito la norma procesal y también los aspectos informales que influyen en su realización (aspectos sociales; vgr. presiones políticas o mediáticas) teniendo en cuenta, que en definitiva el juez no es simplemente un intérprete de normas sino un creador del derecho permeable a intereses sociales.
Este rol del juez que apreciamos no implica un desmedro para sus funciones, sino, simplemente, una descripción de su actividad que puede resultar justa o injusta, según su independencia y sabiduría.
Ahora ya podemos decir porqué esta Teoría se llama deconstructiva. Ocurre que los fenómenos son "dinámicos" y el derecho también porque cambia continuamente. Cambian los textos legales y cambian las interpretaciones de sus normas. El concepto de culpabilidad, también cambia.
De esta manera es posible en la teoría del delito efectuar una observación tanto sincrónica como diacrónica. La primera se identifica con lo estático (el hecho humano individual) y la segunda con lo evolutivo (proceso e interpretación judicial). Este mecanismo es aplicable a la TdD como a cualquier sistema que se comporte dinámicamente.
Distinción entre el derecho expuesto y el impuesto
El Derecho Penal admite dos concepciones. Una vasta y otra restringida. En su expresión más extensa –enseñaba Héctor Negri– está constituido por el universo de leyes, doctrina, jurisprudencia y opiniones, relativas a la materia.
Todo lo que está “ex – puesto” es Derecho Penal en sentido lato.
En cambio, en sentido estricto, es Derecho Penal, solamente lo que está “im – puesto” por la ley penal y por la ley procesal.
Así vemos que como la materia procesal es exclusiva de las provincias –poder no delegado al gobierno federal– aquellas también pueden tener sus “prisioneros” a título propio.
Curiosamente, el Código Penal es nacional, pero las provincias penalizan desde sus códigos locales empleando como herramientas sus códigos adjetivos.
La teoría dinámica del delito si bien expulsa de su concepción todo aquello que no se encuentre contemplado de manera expresa en la Constitución, el Código Penal, en las leyes complementarias y en las normas procesales, incluye cuestiones no declaradas pero vigentes (vicios ocultos, fuerzas no controladas).
El momento en el que se opta por el positivismo o el jusnaturalismo es al estudiar si el hecho debe ser materia de penalización y, en su caso, en qué medida. La culpabilidad es el momento decisivo de una teoría del delito. Aquí entra en juego lo dinámico como mezcla de cuestiones religiosas, políticas y sociales.
El derecho natural
La TdD tomará del Derecho Natural las concepciones humanísticas para el estudio del sistema actual de penas y su reformulación de conformidad con los caracteres criminológicos. De ese modo, la concepción filosófica tiene lugar al expresar el Estado su decisión después de analizarse el hecho que se juzga a la luz de la TdD.
El catolicismo a través de la obra de Santo Tomás, intentó hacer suyo al derecho natural, pero su origen fue explicitado en la obra de Aristóteles. Según la ideología de quienes invocan el derecho natural, tendrá su fuente en Dios, en la razón o en la naturaleza humana. El derecho natural es mucho más una idea de justicia, que un método jurídico.
El jusnaturalismo reposa en la idea de que todos los hombres, de manera universal, poseen la certeza de que existen determinados valores que ellos deben respetar. El derecho natural se presenta como un derecho con el que el hombre ha nacido, superior a cualquier legislación local.
Cada persona tiene bien claro la noción de justicia y es capaz de valorar si la decisión es correcta o no. La colisión entre derecho natural y derecho positivo es más aparente que real porque el derecho escrito autoriza mediante diversos mecanismos recurrir a principios del derecho natural. Este tema lo expliqué de manera extensa hace casi tres décadas (“El Derecho Natural del Código Civil”, Ed. Aregua, 1980).
Los mecanismos autorizantes, que permiten acudir al derecho natural por remisión del derecho civil, entre otros, son: El espíritu de la ley, las teorías del abuso de derecho, la lesión subjetiva.
El derecho natural es teoría de valores. Desde esa perspectiva forma parte de la axiología y al tiempo de valorar conductas. Por eso, aunque la teoría dinámica, sea más un “método de trabajo sobre la realidad” que un “estudio”, los principios del derecho natural no puede ser marginados.
El derecho penal constitucional
El derecho penal tiene su fundamento y medida en la interpretación constitucional. El texto legal es pétreo, pero su forma de entenderlo evolutiva y así nuestra disciplina debe desplegar los diversos preceptos, recreándolos de continuo y aclarar, cuando resulte necesario, sus significados ocultos, con el objeto de adecuarlos, hasta donde sea posible, a los hechos concretos, que se afirman o imponen en la esfera constitucional.
Nuestra doctrina reconoce como pilar de todo el sistema el principio de supremacía consagrado en el artículo 31 de la Ley Fundamental toda vez que aquélla, como ordenamiento jurídico nacido de la voluntad constituyente, es un acto originario, fundacional, que por su propia consecuencia, limita los alcances de los antecedentes institucionales, valiosos sí pero sólo como pautas interpretativas.
Distinguiremos entonces en nuestra doctrina las normas “penales – constitucionales” de las “penales – legales” advirtiendo en las primeras el carácter de normas estructurales.
En la TdD las normas “procesales locales” deberán ocupar un extenso espacio toda vez que al ser reglamentarias del derecho penal legal y constitucional, con frecuencia contaminan las garantías establecidas en los órdenes superiores y las vulneran. Estos mecanismos vulnerantes deben ser reputados inconstitucionales.
Ahora bien, como se verá más adelante, la unificación de cuestiones materiales y formales, genera la posibilidad de emplear –a los fines procesales, exclusivamente– el método dogmático, siempre y cuando la utilización de este último no genere una consecuencia que altere la aplicación pura del método exegético en cuanto al “hecho”.
El noúmeno penal
El fenómeno es lo que aparece, mientras que el noúmeno es aquello que queda oculto, algo incognoscible que constituye la esencia genuina de la cosa y que se sitúa más allá de nuestros mecanismos de conocimiento.
La categoría jurídico ideal, en nuestro esquema, es el fenómeno. El noúmeno es la realidad oculta que la sentencia no reflejó.
Lo que la sentencia dice es lo que ocurrió. Lo que ocurrió es lo que dice la sentencia. Lo no declarado es irrelevante. El proceso se desarrolla en la búsqueda del noúmeno, pero termina siendo simple fenómeno. El derecho es un ideal que se desarrolla subjetivamente.
La búsqueda del noúmeno termina generalmente en una frustración, sin embargo, todo sentenciante se jacta de haberlo encontrado.
Límites del deconstructivismo
La denominada "estructura" del lenguaje de Derrida es a mi juicio aplicable a nuestra estructura de la teoría dinámica del delito, donde lo ontológico ocurre solamente donde debe ocurrir: en el juicio. Allí, el juez no puede prescindir de sus valores y los de su colectividad.
El imputado, también actúa de acuerdo a sus valores y a los de su comunidad. En ambas esferas se juzga axiológicamente lo que ocurre. Pero, para la TdD, la axiología corresponde solamente al juez que debe determinar la culpabilidad.
La TdD está basada en lo que se vive, en lo que se siente. La realidad teórica no existe sino resulta confirmada por los hechos cotidianos. Del mismo modo que la deconstrucción no se apega a tradición alguna, la TdD indaga solamente la realidad de la ley y del proceso. Lo que ocurre es lo que vive y solamente estas cosas pueden interesar al penalista. Dentro de lo que se vive, están –sin dudas– los valores.
La TdD es un método de indagación textual de la ley y “textual” de los hechos procesales. El modo de indagación textual de la ley se logra descomponiendo la estructura del lenguaje jurídico. La ontología queda reservada para la Justicia como valor porque los valores no pueden ser objeto de reconstrucción ni de ningún método.
De acuerdo con lo expuesto, el límite de la deconstrucción no es otro que el del descubrimiento de la estructura penal estudiada en forma local –Argentina, por ejemplo– cuestionando desde lo ético lo que debería ser objeto de cambio, pero sin llegar a ser una teoría moral ni social.
“El injusto penal no es, como se ha creído por mucho tiempo,
la finalidad de la acción humana,
sino la realización de un riesgo no permitido”
ROXIN
CAPITULO IV
- LA VOLUNTAD -
¿Existe el finalismo en la acción?
La finalidad de la acción humana es imposible de conocer. No puede llegar a ella ni el propio autor. Solía decir un distinguido colega, Javier Percow:
El valorar a la voluntad como agente motivador de nuestros movimientos, es tan absurdo como estimar que el salto y posterior vuelo de un hombre por el espacio -sin el empleo de andamiajes ajenos a su cuerpo-, se debe, de lograr su objetivo, a su querer.
Igual que en la tragedia borgiana, somos como peones de ajedrez intentando conocer quién maneja los hilos de la mano que mueve la pieza. El peón desconoce el porqué del movimiento. La mano del jugador, también. El finalismo está en el hecho. El delito, como categoría jurídica no es finalista ni causal. Es pura voluntad formal. La TdD podría separar su materia en Teoría del hecho delictuoso y teoría del delito propiamente dicha. Pero es mucho más práctico y menos engorroso, englobar en una sola teoría todos los aspectos.
El concepto de “tipo penal” es aceptado por la TdD toda vez que si bien la ley no le da paternidad al concepto, es evidente que queda formulado en la redacción de los diversos artículos que expresan sanciones. Así que denominaremos sin reserva alguna, la acción descripta por la ley, como típica.
Claus Roxin ha sostenido también que el injusto penal no es, como se ha creído por mucho tiempo, la finalidad de la acción humana, sino la realización de un riesgo no permitido.
Sin embargo, el art. 42 del Código Penal parece dar la razón a la escuela finalista, cuando se dispone: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Sin embargo, es posible otra interpretación. Al no existir resultado en el delito tentado, lo que se penaliza es el intento de transgresión al bien jurídico. Es decir, se puede adoptar el finalismo al solo efecto de punir la acción aunque, debe admitirse que la ley bien pudo reprimir esa conducta que no alcanza el resultado, sin incluir el concepto de finalismo, limitándose a castigar el comienzo de ejecución.
Podría concluirse –atándonos como nos propusimos– al texto expreso de la ley, que el Código ha optado por un mecanismo mixto, según se trate de delitos consumados o tentados. El finalismo sería solamente una indagación propia de la tentativa.
La expresión “dolo” es receptada por la Constitución (art. 36) y curiosamente ajena al texto del Código Penal. Pero, aquella mención en la ley fundamental obliga a considerarlo como institución propia del derecho penal. Dolo es intención de violar la norma. El finalismo, a mi juicio, hasta ahora no ha sido superado en vincular al dolo con voluntad final a pesar de las dudas que genera.
El dolo es un querer del resultado delictuoso con conocimiento efectivo de los elementos del tipo objetivo y presume un conocimiento causal sobre el que se estructura ese querer. Este es el aspecto nuclear del dolo porque si la estructuración causal se hubiera basado en sucesos incompatibles con los efectos, no se podría atribuir tipicidad a esa conducta, cuando menos en forma dolosa.
Todos los hechos penales son voluntarios
Los hechos cometidos de conformidad a las causales de justificación –fuesen voluntarios o no– resultan “no punibles” porque así lo establece el art. 34 del Código Penal. La actividad final interesa en la construcción de determinados actos jurídicos, como por ejemplo, aquellos en que el plazo de cumplimiento es esencial. Veamos. Una torta de bodas pierde sentido si llega un día después del casamiento. Aquí, hablar de la “causa fin”, aunque sea un tema que divide a la doctrina, puede tener un claro sentido. *
En el mundo del delito, realidad de hechos desprovista de las características de los hechos citados, es irrelevante la finalidad del delincuente, salvo en los casos en que la ley expresamente se refiere a ella como integrante del tipo penal. Las únicas cuestiones a considerar son la acción y el resultado.*
Todo delito se analiza desde el resultado. A partir de allí se retrocede en busca de la causa. ¿Homicidio?. ¿Suicidio?. ¿Instigación al suicidio?. Una vez develada la causal del resultado, la acción física ocurrida, se busca al autor y, eventualmente a sus colaboradores. Esta es la única forma de análisis jurídico penal. Todo el trabajo de instrucción procesal es indagación causal.
Una teoría del delito no debería tener como cuestión central la cosa tenida en mente por el autor. Su núcleo no puede constituirse desde algo tan difícil de conocer como la finalidad del delincuente. Lo razonable es construir desde la estructura de las tipologías penales porque su conocimiento es total y plenamente posible. El derecho penal de tipos es pura objetividad susceptible de ser sistematizada. El campo de la duda es propio de lo fáctico.
El dolo eventual
Las formas de dolo eventual, son desconocidas para la TdD y su invocación ilegítima como derecho positivo.
La Casación bonaerense ha intentado explicar el dolo eventual y estructurarlo, de manera que consideramos artificiosa. Véanse algunos ejemplos:
a) Si bien establecer una línea separativa entre el dolo eventual y la culpa consciente es arduo problema de la dogmática penal contemporánea, puede entenderse que el agente actúa con dolo eventual cuando considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con esta posibilidad (Sala II, sent. del 8/3/2001 en causa 2802, "García"). Su esencia se abastece de la consideración de posibles efectos concomitantes no queridos que, empero, no hacen desistir al autor de su accionar (Sala I, sent. del 20/12/2001 en causa 3457, "Cardoso").
b) El contenido del dolo eventual exhibe tres elementos constitutivos, a saber: 1º) el peligro de realizar la conducta descripta en el tipo legal como elemento volitivo; 2º) la representación de la seriedad de ese peligro como componente intelectual del injusto de la acción, o sea la magnitud del riesgo o probabilidad de realización de la conducta descripta en el tipo; y 3º) la actitud de conformidad del agente con la producción del resultado típico como factor de mayor culpabilidad ante la exigencia legal de respetar el bien jurídico protegido (Sala II, sent. del 8/3/2001 en causa 2802, "García").
c) El dolo eventual se presenta cuando el agente prevé el resultado como sumamente probable, a diferencia de la culpa consciente, en que basta la previsión del resultado como algo meramente posible, aunque improbable (Sala I, sent. del 5/4/2001 en causa 1214, "Gómez y Yalet").
d) Si la muerte fue producto de una tenebrosa práctica como la denominada "ruleta rusa", es razonable inducir que el autor procedió con dolo eventual, esto es, con el componente psicológico que se abastece con la previsión de un resultado letal y, pese a esto, realizó la conducta que, en el caso, no consistía en asumir el riesgo propio, sino en desplazarlo al tercero víctima (Sala I, sent. del 27/4/2000 en causa 429, "Delgado" [mayoría]).
e) Quien asesta puntapiés a la víctima que se hallaba caída en el suelo a raíz de haber recibido sendos golpes efectuados por otros agresores munidos de un trozo de cordón de vereda, ejecuta un comportamiento que de conformidad con el sentido más llano del acontecer ordinario de las cosas, no sólo supone un ataque dañoso a la salud de la víctima, sino que además significa crear un concreto y previsible riesgo de muerte, cuya aceptación o indiferencia por parte del autor descarta toda forma culposa de la responsabilidad, conduciendo la imputación al campo del dolo eventual (Sala II, sent. del 31/8/1920 en causa 1176, "Espinillo").
La formulación teórica del dolo eventual –sin previsión normativa– afecta el principio de reserva legal. No se puede computar una forma comitiva eventual porque la eventualidad no tiene categoría de ley, más allá de las dificultades probatorias.
Los propios creadores de este dogma del dolo eventual admiten que la línea que separa la cuestión de la “imprudencia consciente” es demasiado delgada. No nos convence Welzel con la idea de que el autor, con relación al resultado, “confía en que no acontezca”, ni Jescheck con su hipótesis de que a aquél se le “representa seriamente la posibilidad”, ni Bacigalupo con “la indiferencia frente al posibilidad de la causación del resultado”.
El dolo eventual como herramienta política
El dolo eventual queda a voluntad del decidor como puro arbitrio, basado en subjetivos sentimientos de justicia que, curiosamente, resultan aplicados en causas de honda repercusión pública o generadoras de pluralidad de muertes, como las ocurridas en el local bailable “Cromañón”, en Buenos Aires.
Otro hecho que mereció oportunamente una calificación acorde las necesidades de la opinión pública –tentativa de homicidio con dolo eventual– fue la de “Madonna” Quiroz, quien el 17 de Octubre de 2006, durante los actos de traslado del cadáver de Perón, efectuó numerosos disparos contra una pared con la finalidad de disuadir a grupos violentos.
Son respuestas de contenido político y ajena a la objetividad que necesita la decisión jurídica. El dolo eventual es la puerta abierta para que se meta lo político en el proceso penal. Es quizá la dogmática de mayor peligro que pueda requerir una fuerza no controlada del proceso penal.
La culpa
La Constitución no contiene mención alguna referente a la culpa.
Nuestro Código Penal –del mismo modo que el alemán– cita la expresión brevemente, pero no contiene definiciones.
Establece el art. 35: El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Otra referencia a un hecho culposo, en el texto originario del Código, está referido a la quiebra:
Art. 177.– Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
Posteriormente, la reforma de ley 25.189, siguiendo los pasos de la ley 23.077, incluyó nuevamente la expresión culposa. Veamos:
Art. 189.– (Texto según ley 25189, art. 3). Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años.
En el resto de las figuras denominadas genéricamente por la doctrina como culposas, la ley habla en algunos supuestos de negligencia, imprudencia e impericia. Estas formas comisivas, después de la sanción de las leyes 23.077 y 25.189 pueden válidamente recibir el nombre de culposas, de manera solamente específica para las figuras mencionadas.
La motivación del delincuente solo está contemplada en vinculación a la posibilidad de conceder al condenado la ejecución condicional (art. 26 C.P.).
Dualismo
Nuestra doctrina se caracteriza por el dualismo pues el hecho humano se estudia desde dos realidades absolutamente tangibles: 1) La acción humana, estudiada por el derecho sustantivo y 2) La culpabilidad (categoría jurídica), materia adjetiva.
El puente de unión entre el hecho humano típico y la declaración formal de culpabilidad está dada por el art. 18 de la C.N. Esta garantía prueba el dualismo toda vez que para penar es indispensable una ley anterior al hecho y un juicio posterior.
En materia penal, para que exista responsabilidad, el hecho debe producirlo el hombre. Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios (art. 897 C.C.). Son voluntarios cuando se ejecutan con discernimiento, intención y libertad.
El hecho penal es el acto humano voluntario que infringe la ley penal. Esta especie de hechos voluntarios abarca tanto los llamados “delitos dolosos” como los “delitos culposos”.
La culpabilidad requiere el acto judicial que declara delictuoso un hecho. O sea, que el carácter del hecho está dado por el acto judicial. Es una formalidad esencial. Sin declaración judicial ningún hecho puede ser considerado delito.
De allí se desprenden consecuencias muy fuertes. Por error o falta de actividad judicial un hecho puede no llegar a la categoría de delito y por lo tanto quedar impune. La otra cara de la medalla es inversa: Una persona puede ser declarada como delincuente por un hecho que no cometió o que no constituye delito.
También puede suceder, como en el crimen de Cuenca, que el delito declarado por la sentencia exprese como ocurrido un hecho que jamás existió.
Hay además una cuarta posibilidad –quizá la más frecuente– que está dada por las condenas que no reflejan la exacta realidad de lo acontecido. Como resulta muy difícil que el proceso reproduzca con exactitud lo ocurrido, la sentencia suele penalizar un hecho distinto del realmente ocurrido. Por ejemplo: Un robo cometido con armas se declara cometido sin armas.
Las cuatro posibilidades de sentencias inexactas que vimos son, entonces:
a) El hecho ocurrió sin condena alguna.
b) El imputado nunca realizó el hecho por el que lo condenaron o el mismo no constituye delito.
c) El hecho que mereció condena nunca existió.
d) El hecho de la condena difiere del hecho realmente ocurrido.
Una parte ínfima de sentencias declara ocurrido el hecho de manera exacta a la verdad material o histórica. Es lícito decir, entonces, que la mayoría de los fallos constituyen una pura idealidad. Esta idealidad es frecuentemente correcta desde las formas y generalmente falsa desde su materialidad.
La voluntad específica
Establecido que todos los delitos son voluntarios –inclusive los culposos– advertimos que la voluntad, en algunos casos puede responder a una finalidad determinada del autor. Solamente en estos casos se puede hablar de finalismo. Esta doctrina llama a estos casos de finalidad determinada, “dolo específico”, expresión que obviamente, no compartimos.
La ley a veces exige que en la intención del autor haya existido una voluntad especial, la de causar perjuicio. Veamos algunos ejemplos del Código Penal.
Art. 182.– Será reprimido con prisión de quince días a un año:
El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho;
Art. 189 bis. Primer párrafo.– (Texto según ley 25086, art. 2). El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o elaboración de productos, fabricare, suministrare, adquiriere, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas, o sustancias o materiales destinados a su preparación será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años.
Art. 198.– Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años ....3) El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva;.... 7) El que, desde el territorio de la República, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare auxilio.
Art. 290.– Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas, a que se refieren los artículos anteriores, el signo que indique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedición.
El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, timbres, etcétera, inutilizados, será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos.
“La norma yace en el nivel abstracto del deber ser,
los hechos en el nivel empírico del ser”
KAUFFMAN
CAPÍTULO V
- VISIÓN DINÁMICA DEL TIPO PENAL -
Tipo y ausencia de racionalidad
La falta de racionalidad dada por la exagerada creación de nuevos tipos penales y el crecimiento de las agravantes, es una cuestión que la TdD no puede dejar de puntualizar. Es recordado el efecto de la política de mano dura impulsada primero por Ruckauf y luego a instancia de Blumberg: provocaron el mayor colapso carcelario de la historia argentina, sin ningún otro resultado que el de convertir en carne de cañón a indigentes.
El tipo penal, como sabemos, es el que describe la conducta criminal. Para determinar la tipicidad, objetiva y subjetivamente, es necesario establecer si se encuentra afectado el bien jurídico tutelado, por ser éste el núcleo material del injusto.
El tipo, objetiva y subjetivamente, contempla la acción reprimida con sus contenidos, agravantes y atenuantes. En materia de agravantes por el uso de armas, por ejemplo, ha existido enorme ** 7 por la falsa creencia de la víctima de estar frente a un arma de fuego. La idea reposaba en una cuestión política, el tema era criminalizar al máximo.
Ahora bien, los hombres de buen sentido, sabemos que un instrumento no se convierte en arma por lo que la víctima crea que es, sino por lo que realmente es. No hay arma por “consenso” ni por simulación. Un arma que carece de capacidad para ser usada como tal, ha dejado de ser arma, pues ha perdido, nada más ni nada menos, que aquello que la define; aquello que le da su propia individualidad que le hace ser como es: su aptitud para lesionar.
De este modo, el empleo de un revólver cargado no apto para disparar o descargado pero apto para disparar no impide sembrar un real peligro, porque no ha dejado de tener poder intimidatorio, pero su empleo no agrava la figura del robo.
Tipo de peligro abstracto
El tipo a veces penaliza acciones que no provocan resultado. ¿Es correcto penalizar sin la existencia de un perjuicio concreto?.
Se ha dicho desde siempre que no es válido concluir que, por exigencia constitucional, toda figura delictiva debe producir un daño para ser punible, pues tal razonamiento prescinde de la existencia de tipos delictivos constitucionalmente válidos y en los que el resultado de la acción consiste precisamente en la creación de un peligro (Conf. Lexis Nº 1/501041).
Sin embargo, la Sala tercera de la Casación Penal, trató el recurso interpuesto a favor de Daniel Wasiluk (JA 2001-I-324), que puede sintetizarse así. El día 6 de enero de 1994, siendo alrededor de las 2.30 hs., el procesado Daniel Wasiluk tenía en su poder, en la intersección de la Avenida Pueyrredón y Marcelo T. de Alvear de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, un cargador de pistola 11.25 mm con siete cartuchos a bala del mismo calibre, sin percutar.
La sentencia puso en crisis a los tipos penales de peligro observando varias cuestiones que acotan su legitimidad. Veamos algunas de las conclusiones:
a) la escasa cantidad de proyectiles secuestrados
b) la intrascendencia del hecho a terceros
c) ubicación del evento por debajo del límite inferior, al menos potencial, de la seguridad pública, no habrán de tener favorable acogida. *
Dijo el Dr. Mitchell: Que aún en los delitos de peligro abstracto considerados de mera actividad (peligrosa) es necesaria la preexistencia de un peligro (aunque remoto), pues siempre y en todos los casos es menester, como mínimo, ese peligro potencial para el bien jurídico protegido (así, Mir Puig, Santiago, "Derecho Penal, parte general", 1990, Ed. PPU., Barcelona, p. 224). Es que, como dice Hans Heinrich Jescheck ("Tratado de Derecho Penal, parte general", 1993, Ed. Comares, Granada, p. 216 párr. 2º y nota 29), si bien el derecho penal no sólo se ocupa de la protección de los bienes jurídicos sino también de las conductas disvaliosas, distinguiendo entre desvalor de la acción y desvalor del resultado, debe rechazarse la concepción monísticosubjetiva que ve en el último una sola condición objetiva de punibilidad y aceptarse que el contenido del injusto se integra con ambos o sea el modo y forma de realización del hecho (desvalor del acto) y por la lesión o puesta en peligro de la acción protegida (desvalor del resultado).
Tipo penal e insignificancia
Hay hechos que golpea a la razón considerarlos delito, aunque formalmente encajen en la descripción típica. Ejemplo de ello puede ser un hurto de escaso valor o una resistencia a la autoridad producida dentro de un calabozo.
El principio de insignificancia, construido por la doctrina y utilizado por la jurisprudencia, para su aplicación debe ser valorado no sólo en la concreción efectiva de la lesión al bien jurídico de que se trata (disvalor de resultado), sino que debe, siempre, ponderarse la conducta precedente que lo produjo, esto es, en el disvalor de la acción, que no debe ser confundido con la acreditación de estados de ánimo o subjetivos del autor, sino por la exteriorización y valoración, ex post, objetiva de la conducta ex ante desplegada (Ver Lexis Nº 1/1016990).
Tipo penal en blanco
La exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto (principio de reserva) pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante la amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente.
Es inadmisible que el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por vía de reglamentación de las leyes dictadas por aquél, lo que debe distinguirse de los supuestos en los que las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su especificación, a otra instancia legislativa o administrativa (Ver JA 1990-I-132).
Tipo y antijuridicidad
La antijuridicidad supone que la acción típica se ha realizado sin autorización del ordenamiento jurídico, dicho en otras palabras es la conducta que se ha realizado y está prohibida por el ordenamiento jurídico. Se ha dicho que la expresión "antijuridicidad" es un neologismo causado al querer traducir del alemán, la palabra Rechtswidrigkeit, que significa "contrario al Derecho".
La TdD entiende suficientemente desarrollado en la doctrina nacional el concepto de antijuridicidad. Sin embargo, se advierte excesiva exigencia procesal para admitir estos elementos justificantes. Existe una cierta influencia, en este aspecto, de las enseñanzas de MAYER quien decía que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. En este aspecto consideramos especialmente aconsejable leer a MEZGER quien no trata independientemente la tipicidad, sino que la concibe como parte del estudio del concepto de antijuridicidad. *
Desde el punto de vista de la TdD, entendemos que los aspectos constitutivos de la antijuridicidad del hecho de la causa y del derecho a él aplicable configuran, entre otras, cuestiones esenciales que, planteadas, deben obligatoriamente ser tratadas por el juzgador en la sentencia. *
Tipo y error
De la misma manera que el finalismo, la TdD analiza las distintas modalidades del error dentro de la tipicidad. La regla en materia de error, en principio, dice que sólo se puede excusar el error y la ignorancia de hechos, dejando afuera el error y la ignorancia de normas. Pero, puede existir como excepción el error de prohibición, al que algunos autores reconocen poder de disculpa. El finalismo, con base en el art. 34 inc. 1 del Código Penal, precisa las diferencias entre error de tipo y error de prohibición, que compartimos.
Conceptualizamos el error como falsedad en el conocimiento de una cosa; por ejemplo, pensar que una persona tiene una edad distinta de la real. La ignorancia, en cambio, es desconocer una cosa. Ninguna de esas cuestiones pueden ser estudiadas desde fuera de la tipicidad porque el conocimiento de lo fáctico hace a la estructura típica.
El error de derecho es aceptado como excusa cuando es extrapenal. Un supuesto típico está dado por el desconocimiento de las normas administrativas sobres armas, especies en extinción, residuos peligrosos, entre otras.
En este punto recuerdo la causa de Germino Morali –que tramitó por ante el Tribunal Oral Federal de Rosario– cuya defensa tuve a cargo, donde argumenté que no se podía condenar a los acusados por tráfico de estupefacientes porque el decreto administrativo mencionaba como prohibida la “cocaína” y no el “clorhidrato de cocaína”, sustancia que se reveló tenían en su poder los imputados.
El tema era dilucidar si se trataba de un error de tipo o de atipicidad. En su oportunidad, alegué:
“Concretamente, la acción penal requiere la demostración del cuerpo del delito. Sin tipicidad no puede haber persecución. Hecha la pericia técnica quedó revelado que se trataba de clorhidrato de cocaína. El Decreto 722/1991 no incluye el “clorhidrato de cocaína”. Si, en cambio, la “cocaína” (Anexo II). Algunos creen que “cocaína” y “clorhidrato de cocaína” significan lo mismo. Hay una clara tendencia a denominar cocaína a cualquier variedad de esta droga, generándose con ello gran confusión. Sin embargo se trata de sustancias perfectamente diferenciables. El Clorhidrato de cocaína es el resultante de una elaboración química de la cocaína que produce un polvo blanco que en el pasado fue considerado un buen anestésico local para uso medicinal. Pero históricamente, esta sustancia tuvo otras aplicaciones: en el siglo pasado fue famoso el vino Mariani (de origen chileno) que era una mezcla de vino y cocaína, también formó parte de la formulación inicial de la Coca Cola.
Vayamos –dije– a definiciones técnicas:
CLORHIDRATO: Sal formada por la combinación del ácido clorhídrico con una base.
CLORHIDRICO: perteneciente o relativo a las combinaciones del cloro y del hidrógeno.
CLORHIDRATO DE COCAINA: “Clorhidrato” es el sustantivo, “de cocaína” es el modificador indirecto.
El Tribunal acogió favorablemente los argumentos y absolvió a los nueve imputados.
Básicamente, el error de cualquier naturaleza es disculpante cuando excluye el dolo. Decía Jescheck que el error de prohibición invencible no puede reprocharse al autor, pues quien no se encuentra en situación de advertir lo injusto del hecho, no demuestra ninguna actitud censurable hacia el derecho cuando lo vulnera. El error de prohibición invencible debe disculpar siempre. Por el contrario, en el error de prohibición vencible se suscita la cuestión de en qué medida y con qué fundamento puede formularse un reproche de culpabilidad.
“El derecho es la realidad
que tiene el sentido de servir
al valor jurídico”
RADBRUCH
CAPÍTULO VI
- LA CULPABILIDAD EN EL DINAMISMO -
Deshacer para entender
Culpabilidad es juicio de responsabilidad del injusto que comprende dos etapas procesales tendientes a determinar: a) La responsabilidad y b) La pena.
Una visión deconstructiva del derecho penal –en su plano formal–debe necesariamente indagar no solamente los aspectos normativos del tipo penal sino también el régimen jurídico procesal que lleva a declarar la existencia del delito y la de sus responsables (culpabilidad).
El positivismo científico imperante a mediados del siglo XIX, y que tuvo como expositor más destacado a Augusto Comte, con su obra “Discours sur l’esprit positif”, influyó marcadamente el inicio del camino moderno de jusfilosofía penal. Franz Von Liszt y Ernst Beling marcaron los primeros pasos de la escuela penal que instauró el concepto de acción causal como faz externa y objetiva del delito, y el de la idea delictiva como faz interna y subjetiva del delito.
Dentro de ese planteo se ubicaban en el plano objetivo fundamentalmente la tipicidad y la antijuridicidad y, en el plano subjetivo, la culpabilidad que abarcaba todo el esquema psíquico de la acción (imputabilidad).
Ese esquema positivo se sustentaba en la observación como la piedra basal de todo conocimiento, sosteniéndose que no era posible conocer la esencia de las cosas. El positivismo sostenía que solamente pueden ser materia de estudio las relaciones entre los fenómenos observados. Queda expresamente abolida la metafísica.
En el derecho penal del positivismo las leyes expresan el orden de las cosas y cualquier valoración deviene ilegítima.
La escuela finalista, posteriormente, estableció la idea de reprochabilidad dentro del concepto de culpabilidad transformándolo en una cuestión normativa reemplazando el aspecto psicológico. La culpabilidad sería la decisión del sujeto de actuar de manera antijurídica. La culpabilidad se vincula entonces con el libre albedrío, extremo de muy difícil prueba.
Mientras para Roxin la culpabilidad funciona como un justificante de la pena y para el finalismo como reprochabilidad, en la TdD la culpabilidad es la exigencia de que la realización de la acción típica y antijurídica sean declaradas mediante el debido proceso. Es una concepción que le otorga a la culpabilidad raíces constitucionales.
La cuestión más compleja de toda teoría del delito, sin dudas, es la culpabilidad. Prueba de ello, es la diversidad de criterios. La TdD, viene a incorporar ahora, un nuevo criterio.
Continuar diciendo que culpabilidad es reprochabilidad es una tautología porque carece de significación, cualquiera sea el alcance que le demos a la expresión reprochabilidad.
Si reprochabilidad es la infracción de una norma de deber moral que supuestamente cada individuo tendría, la expresión no aporta nada porque esa infracción normativa ya está descripta en la forma de realizar la acción típica. El finalismo ya aclaró –y con lucidez– este aspecto.
La supuesta reprochabilidad al ser siempre una consecuencia del supuesto libre albedrío su fórmula parece más propia del orden religioso que jurídico. * Es necesario estar convencido de que todos los hombres son seres responsables y que tienen capacidad de autodeterminación. Yo no estoy convencido de nada de esto. Las estadísticas penitenciarias indican que más de la mitad de los condenados son imbéciles en sentido psiquiátrico y conforme la primer acepción del Diccionario de la Real Academia Española.
La culpabilidad debe ser un factor externo al hombre que actuó típicamente de modo antijurídico. La culpabilidad es decisión estatal luego del debido proceso.
La culpabilidad no puede ser el juicio de valor realizado por el propio autor sino el elaborado mediante la decisión judicial. La acción es materia examinada por los jueces y no el autoexamen del autor.
La acción pertenece al autor, la tipicidad y la antijuridicidad, a la ley penal sustantiva y la culpabilidad a la ley penal adjetiva (proceso). Este es el tema central de esta nueva teoría que procura integrar en el concepto de delito el hecho humano, la estructura normativa y el debido proceso.
Radbruch, fue uno filósofos que intentó tender un puente entre el positivismo y la escuela jusnaturalista sosteniendo que el derecho es una obra humana impregnada de valor resultando el orden jurídico una realidad referida a valores. Sostiene “el derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico”. Pone los valores en primer plano y el derecho en instrumento del valor.
Por un lado está la realidad –lo positivo, lo que es–; por el otro, el estudio de la ética, lo que debe ser. El jurista, según Radbruch, es quien estudia filosofía para darle legitimidad al derecho. Si el derecho no conduce a una solución justa no está legitimado porque falta el valor, porque no se desarrolla el deber ser.
Este aspecto de la culpabilidad no puede prescindir de las subjetividades (estrato oculto) y de las fuerzas externas que presionan un resultado judicial determinado (fuerzas no controladas).
Quizá el aspecto más complejo de la TdD sea la búsqueda de los estratos ocultos que operan en la construcción de la culpabilidad y cuáles son las fuerzas no controladas que inciden en esa construcción. *
Cuando la Constitución Nacional declara la igualdad ante la ley, se prohíbe todo tratamiento discriminatorio. Esta norma implica el reconocimiento de que es posible el tratamiento discriminatorio. Donde se fija algún derecho es porque existe la necesidad de corregir alguna conducta; sin embargo, se reitera hasta el hartazgo que "todos somos iguales ante la ley" como si esta garantía tuviera plena vigencia.
Este aspecto, la igualdad ante la ley, naturalmente, integrante del debido proceso y fundamental al momento de definir la culpabilidad. La discriminación, suele obrar como vicio oculto en el proceso. *
Contingencia y Dialéctica en la culpabilidad
Kelsen fue el gran teórico de la dogmática del derecho. Falta ahora elaborar un sistema para las contingencias. El derecho tiene como objeto “cosas contingentes”. Contingente es lo que puede suceder o no, lo que pudo haber sucedido o no, lo que se puede declarar ocurrido o no.
En la TdD lo contingente es la culpabilidad. Este objeto, de cosas contingentes, se articula desde la ética social y desde la política social. El derecho se mueve entre dos mundos: a) el de los valores considerados naturales y b) el de los intereses políticos.
Los valores naturales son contingentes, los políticos también. Por eso el derecho es esencialmente dinámico que constituye un saber práctico.
El derecho está siempre más cerca de la probabilidad que de la certeza. El hecho punible es pura expectativa. El acto judicial es concreta realidad. Decía Gimbernat Ordeig que "...cuanto menos desarrollada esté una dogmática más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución..." ("¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal?", en "Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofía del Derecho", 1970, p. 495).
Decía Aristóteles que no debía exigirse la misma certidumbre en todas las materias. Respecto de los actos humanos, sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables y, por lo tanto, es bastante la certeza probable que alcance a la verdad en la mayoría de los casos, aunque en algunos se separe de ella.
El Derecho es dialéctico porque se basa en conflictos de intereses. Llevar la teoría a la realidad material genera dificultades muy graves porque el problema no son las conclusiones (relativamente fáciles de elaborar) sino que el problema son las premisas, generalmente inexactas.
Es correcto sostener que en los procesos la mayor dificultad estriba en la “aprobación” de las premisas que no son otra cosa que los hechos pues, las conclusiones están sujetas a reglas de la lógica.
Definiciones dinámicas de la culpabilidad y del delito
La definición de delito necesita contemplar dos hechos. El del agente y el del juez; porque no hay delito sin acción humana ni sin declaración judicial. Distinguimos dos conceptos que responden a naturalezas diversas, para entender de manera realista la cuestión: a) el hecho humano y b) el acto del órgano judicial.
Conforme esta teoría, culpabilidad es el acto judicial que declara realizada una acción típicamente antijurídica imponiendo una pena.
Delito entonces sería la acción típica y antijurídica formalmente declarada culpable a instancias del órgano judicial. La culpabilidad no es materia del autor, es declaración del juez. El autor no puede valorar su disvalor, es tarea del juez medir la antijuridicidad.
El Derecho Procesal Penal –ya dijimos– es parte del Derecho Penal. Paralelamente, el Juez es constructor del derecho penal mediante la vía interpretativa. Planteadas así las cosas, el juez está tan sometido al derecho como el derecho al juez.
Hecho y proceso parecen, si se mira desde lejos, cuestiones distintas. Pero, cuando uno se aproxima a las cosas (la lejanía engaña a la vista) se forma una sola imagen.
La existencia de delitos de pura objetividad y el juicio abreviado, -entre otras cuestiones penales- dejan al desnudo la insuficiencia de las teorías clásicas más frecuentes -finalismo y causalismo- porque no distinguen el hecho humano (tipicidad pura) del delito como categoría jurídica ideal construida por el proceso penal.
Las deficiencias procesales como la arbitraria selección de pruebas y su absurda apreciación generan deformaciones sobre el hecho típico en estudio afectándolo de manera directa e inmediata con consecuencias que una teoría jurídico penal no puede soslayar.
La culpabilidad como construcción judicial
El delito es la declaración judicial caracterizante de un hecho. El delito supone la existencia de un hecho determinado. La culpabilidad es la valoración de una realidad que pudo ser o no ser.
Es una categoría jurídica. Para que exista declaración de culpabilidad y de delito es menester, primero, dar por supuesto que el hecho existió. Por eso bien puede hablarse de delito en sentido material (hecho) y de delito en sentido formal (declaración judicial).
El derecho penal es una institución orgánica viviente compuesta de hechos humanos de naturaleza penal (hecho punible) y de naturaleza estatal (procedimiento judicial).
Teniendo en cuenta el principio de reserva legal entendí necesario emplear un método de raíz exegética. Por ello, este estudio elabora sus doctrinas a partir del minucioso análisis de los textos legales procurando establecer una exacta interpretación.
Este es el método que, en materia civil, en nuestro país, han seguido Llerena, Guastavino y Segovia. Podrá decirse que los métodos dogmáticos son más científicos porque elaboran síntesis basadas en la doble operación de la deducción e inducción.
La naturaleza del derecho penal nos obliga a una forma de inteligencia que se sustente de manera excluyente en los textos legales. La prohibición de la analogía y de otras formas de interpretación extensiva nos dejan sin espacio para la especulación filosófica en los temas referidos a la acción, a la tipicidad y a la antijuridicidad, sin alcanzar al estudio de la culpabilidad porque no puede existir culpabilidad sin valoración y esto implica ingresar en el terreno axiológico.
El tipo penal es el que está escrito y vigente. No hay otro. Uno de los elementos de la idea –en cualquier rama del derecho– es, precisamente, la seguridad jurídica. Es la función de garantía del tipo penal pero, al realizarse el juicio, del mismo modo en que el jurista romano incluía la aequitas como forma de morigerar la justicia estrictamente legal, el sentenciante no debe ni puede dejar de lado el estudio axiológico.
Culpabilidad y debido proceso
En los juicios orales, la justicia toma por lo general un color más parecido a la idea que tenemos del derecho. Curiosamente, durante el transcurso del debate oral, se advierte que el saber categórico que aparecía anunciado como seguro en el auto de elevación a juicio, queda sustituido en algo problemático. Con esas dudas, empieza a construirse saludablemente el derecho, en el ámbito del debido proceso.
La garantía del debido proceso en su aspecto formal o adjetivo, tiene consagración positiva aunque innominada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Esta garantía consiste en el curso regular de la administración de justicia por los tribunales, conforme a las reglas y formas que han sido establecidas para la protección de los derechos individuales, quedando el juez frente a la ley procesal como destinatario de la misma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso (Conf. Cám. Nac. de Cas. Penal. Lexis Nº 22/3928).
Coincido con Daniel Erbetta cuando sostiene que la "racionalidad" de las decisiones y la necesidad de su justificación conforme a derecho y/o criterios de justicia o equidad, su consistencia y correcta dirección o la aceptabilidad de las mismas han sido siempre preocupación tanto de la teoría general y del saber jurídico como de la filosofía del Derecho y que en última instancia, el declamado principio de seguridad jurídica debe integrarse necesaria y primordialmente con la exigencia de una administración de justicia que dicte decisiones correctas.
Dentro de esa racionalidad, nadie tiene más responsabilidad que el juez quien es un historiador y como historiador -diría Ortega y Gasset- es un profeta, pero al revés. Este ingenioso punto de vista es más serio de lo que parece porque el juez debe también interpretar la ley vigente –pero realizada en el pasado– con un criterio dinámico. Y en este sentido, la justicia cobra sentido cuando se tiene la vocación de no renunciar a nada: ni a los valores ni a los principios jurídicos.
Una de las exposiciones más claras respecto de la fundamentación de la sentencia fue dada en este fallo de Casación: “la sentencia necesariamente debe estar compuesta por un conjunto de razonamientos integrados entre sí que estén exentos de violaciones a los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, y a las reglas fundamentales de la coherencia y derivación. De ello surge que si la resolución ha observado tales principios y reglas tendrá su motivación lógicamente correcta. De seguido, si no lo ha hecho, o si presupone un juicio lógico que no es necesariamente verdadero, se estará en presencia de un fallo nulo por falta o irregular motivación (art. 404, inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación). La motivación debe expresar el iter lógico seguido por el juez, sin saltos ni lagunas. El razonamiento del juzgador debe mantener una relación congruente entre las premisas que establece y las conclusiones a las que llega... (del voto del Dr. Mitchell, por la mayoría). -C.N.C.P. Sala II, partes “Zafra Pérez, Oscar M. S/casación”, Rta. el 8/11/96, Reg. Nº 1133, Causa Nº 813, con citas de “Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, pág. 376, Buenos Aires 1989, EJEA).
Resulta imperativo, entonces, que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancias acreditadas de la causa.
Es oportuno, ya que estamos haciendo referencia a la sabiduría de los magistrados, puntualizar que esta exigencia debe alcanzar también a los letrados. Irónicamente, Charles Dickens decía de manera muy efectiva: “Si no hubiera malas gentes no habría buenos abogados”.
El derecho a una defensa eficiente
No puede haber debido proceso sin una defensa correcta. Esta conclusión puede extraerse sin esfuerzo de la doctrina que surge del fallo del Tribunal Oral Nacional Federal nro. 1, en la causa “Romero, Alejo” (JA 1995-II-588),
Los jueces, advirtieron las siguientes cuestiones reñidas con el concepto de defensa eficiente:
a) Llegada la citación a juicio, el Dr. M. no ofreció pruebasy durante el desarrollo de la audiencia en la que se recibieron las pruebas, la pasividad del defensor fue ostensible, a tal punto que dirigió unas pocas preguntas sólo a uno de los nueve testigos que depusieron.
b) Ausencia de intervenciones tendientes a hacer valer los derechos de su cliente. No cuestionó pruebas vinculadas al secuestro ni ahondó en temas introducidos por el propio acusado en su defensa respecto a la esfera de custodia y al secuestro del material incriminante,
c) Al alegar el fiscal, quien acusó a Romero como autor de delito de tenencia simple de estupefacientes y requirió una pena superior al mínimo de la escala respectiva junto a una penalidad única por composición también por encima del mínimo correspondiente, el defensor tuvo una actitud asombrosa, pues en menos de treinta segundos se limitó a coincidir con todo lo dicho por el acusador oficial, con la única salvedad de reclamar una sanción única de dos años de prisión en lugar de los dos años y seis meses pedidos por el fiscal.
d) Intimada la defensa para que fundase su alegato con la extensión y profundidad debidas, el abogado –luego de rechazar la posibilidad de un cuarto intermedio para estudiar su técnica- -tibiamente y sin convicción- no hizo más que mencionar superficialmente algunas circunstancias de la causa que desde ya podrían favorecer a su pupilo, pero sin una mínima correlación entre las cuestiones de hecho y las jurídicas, para encuadrar finalmente la conducta de Romero en la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal sin dar tampoco mayores precisiones. Finalmente, rubricó su inédito viraje con un nuevo pedido de pena unificada, esta vez de un año y seis meses de prisión. Como fluye de la primera parte de esta resolución, debió ser nuevamente advertido por el presidente y, recién después de su detallada insistencia, se logró que el letrado concretase su petitorio para el hecho que se atribuía a su defendido: solicitó se impusiera a Romero el mínimo de la sanción correspondiente.Entendió el Tribunal que a la luz de las reglas del art. 58 CP. la penalidad única expresada por el Dr. M. no era compatible con el antecedente en que se fundaría y con la escala del art. 14 parte 2ª ley 23737; esto es, la posibilidad más favorable al inculpado, hubiese admitido la unificación en un año de prisión en suspenso, requerimiento, que -además- hubiese resultado congruente al menos con un intento defensista relativamente serio. De este modo los jueces entendieron que la labor del defensor debe estar a la altura de su jerarquía y que las normas procesales y reglamentarias equiparan al defensor con el magistrado, previendo sanciones para los casos de incumplimiento y/o abandono de sus funciones.
A esta altura del análisis debe recordarse este concepto dado por la Cám. Nac. Y Crim. Federal (Sala 1) "el defensor es y debe ser un razonador de pie forzado, esto es un razonador parcial; un razonador que trae agua para su molino; si no fuera así no solamente traicionaría su propio deber, sino que estaría en contradicción con su razón de ser en el proceso y el mecanismo de éste resultaría desequilibrado". (22/12/78, in re "Toral, O.").
La reflexividad
La estructura de profesores, de escritores, de fiscales y de jueces proviene, desde el punto de vista cultural, de formación europea. La sociedad carcelaria, es mayoritariamente de raíz latinoamericana.
"Me parece evidente –escribe Mariátegui– la existencia de un pensamiento francés, de un pensamiento alemán, etc., en la cultura de Occidente. No me parece igualmente evidente, en el mismo sentido, la existencia de un pensamiento hispanoamericano. Todos los pensadores de nuestra América se han educado en la escuela europea. No se siente en su obra el espíritu de la raza" (Ricardo Vélez Rodríguez “La Filosofía en Latinoamérica: Originalidad y Método”).
La reflexividad –siguiendo a Ricardo Astrain, pensador chileno– es un proceso inherente a las culturas humanas. La idea de la reflexividad es clave, por tanto, para consolidar una instancia crítica dentro de las exigencias del diálogo intercultural, ya que permite desvelar las formas ideológicas de la racionalidad como astucia del poder.
La relación víctima-victimario-juez es muchas veces intercultural. El juez suele ser de la misma posición social que la víctima. Esta circunstancia constituye un vicio oculto que puede originar parcialidad. El juez debe hacer un esfuerzo para interpretar y comprender la cultura del otro, la del victimario.
La reflexividad permite avanzar en un fallo justo “a partir del reconocimiento de los otros saberes culturales”. Así lo determina la ‘razón práctica intercultural’.
Dice Astrain: “Parece necesario repensar la racionalidad práctica no como una unidad discursiva compacta, sino como conjuntos discursivos pluriformes y dinámicos, desde donde se hace posible asumir la reconstrucción de las categorías abstractas que provienen de la filosofía europea.”
Y agrega: “Es correcto decir que el con-vivir conflictivo con los otros diferentes de mi mundo de vida no supone de ningún modo sostener la oposición radical entre ‘las razones’ derivadas de los registros discursivos de mi mundo de vida y ‘las razones’ relativas a los otros discursos de otros mundos de vida. Sostener una oposición radical implicaría introducir una ruptura irremediable en el terreno de la reflexividad y por lo tanto la imposibilidad del diálogo intersubjetivo en el ámbito de la acción” (Ver: La filosofia latinoamericana como pensamiento critico, en http://www.filosofia.com.mx/, del 25/3/07).
Sería razonable que nuestra filosofía jurídico penal, como hombres del derecho de un país que fue colonia y que lucha aún contra la dominación de potencias económicas y políticas, fomentara un pensamiento basado en la búsqueda de la libertad y de la igualdad sin tratar a nuestros semejantes como dominados por nuestro poder o pensamiento.
Un pensar jusfilosófico que no considere la temporalidad, las circunstancias y las diferencias, no constituye razonamiento crítico sino pedagogía del poder dominante.
El delito por consenso
Un supuesto clarísimo que revela la mixtura entre materia del delito y forma del delito, lo constituye el juicio abreviado (derecho procesal) donde el imputado acepta la oferta del fiscal. Veamos como funciona este esquema, en el primer mundo.
Según la Declaración de Derechos de la Constitución de los Estados Unidos, todos los estadounidenses acusados de haber cometido un delito tienen derecho a ser juzgados por un jurado imparcial.
En el mundo real, casi ningún acusado hace uso de este derecho. Más del 90% se declara culpable. Se declaran culpables por miedo a ser condenados. Algunos porque se saben culpables, otros porque temen que su inocencia no se crea.
“Cuando el fiscal cree que puede probar que el supuesto delincuente cometió los actos A, B, C y D, le promete que sólo va a acusarlo de los actos A y B, si el acusado se declara culpable de estos actos. De esta manera, a los estadounidenses no se les condena por lo que hicieron, sino por lo que acuerdan con el fiscal que van a revelar en el juicio "(7)
"La utilización de este mecanismo de negociación estructura un sistema de persecución penal pública basado en el consenso entre las partes del procedimiento (fiscal e imputado) que evita que la verdad histórica se erija en meta del procedimiento. El sistema de persecución estadounidense, por otra parte, ha alcanzado un nivel de 'eficiencia' asombroso para obtener condenas, y Estados Unidos es hoy el país con la tasa más elevada del mundo de población carcelaria"(8).
"De este modo, los estadounidenses han estructurado un sistema que simplifica el procedimiento (evitando el juicio), altamente eficiente para obtener condenas. La práctica que implica el sistema de persecución pública que coloca un mecanismo de consenso en manos del órgano estatal encargado de la persecución ha merecido severas críticas" Estas no son las únicas "verdades consensuadas", todo el proceso penal está plagado de dogmas declarados que no se practican y de doctrinas que se enseñan sin aplicarse. Por eso, por ejemplo, se critica –en el ámbito local– a Zaffaroni, precisamente por eso, porque pretende un derecho penal tan teórico como práctico.
“La justicia estriba en la imparcialidad
y sólo pueden ser imparciales los extraños”
GEORGES B. SHAW
CAPÍTULO VII
- LAS FUERZAS NO CONTROLADAS DEL PROCESO -
El caso Emma Zunz
Como en cualquier actividad humana, la única certeza que se puede alcanzar es que la certeza no existe.
Borges ha retratado en un magistral cuento policial, uno de los más logrados ejemplos que pueden darse entre la materia y la forma del delito. Relata que a principio del siglo pasado Emma Zunz se enteró que su padre había muerto. Ella tenía certeza de que su padre había sido asesinado por su socio, Aarón Loewenthal y trazó un plan para matarlo. En una zona portuaria logra que un marinero la viole para luego encontrarse con el criminal en su oficina. Una vez allí Emma gatilló dos veces un revólver que llevaba consigo y lo mató.
He vengado a mi padre y no me podrán castigar, dijo Emma mientras preparaba la escena para simular que el autor de la violación, en realidad, era ese hombre que yacía muerto. Luego tomó el teléfono y repitió lo que tantas veces repetiría, con esas y con otras palabras: Ha ocurrido una cosa que es increíble... El señor Loewenthal me hizo venir con el pretexto de la huelga... Abusó de mí, lo maté...
La historia era increíble, dice Borges, en efecto, pero se impuso a todos, porque sustancialmente era cierta. Verdadero era el tono de Emma Zunz, verdadero el pudor, verdadero el odio. Verdadero también era el ultraje que había padecido; sólo eran falsas las circunstancias, la hora y uno o dos nombres propios.
Decía Malamud Goti que en toda su prosa, Borges transmite con insistencia su percepción de que Argentina es una tierra sin justicia y de este modo, Emma, retribuye al criminal su acción conformando una suerte de justicia privada ante la justicia que la sociedad le niega.
El lado oscuro del derecho
En el proceso penal se desarrollan tres fuerzas legales de realización: la acusación, la defensa y la decisión, representadas por el fiscal (acusador/pretendiente), el imputado y su defensor (resistente) y el órgano jurisdiccional (juez o tribunal colegiado). Paralelamente, pueden desarrollarse otras fuerzas –irregulares– que pueden incidir en el decisorio.
La TdD mira al delito desde una doble óptica. No lo mira solamente desde el hecho humano. Incluye la trama procesal. Ve la concepción del delito de la misma forma en que el abogado recibe el caso. Todos coincidimos en que la “materia” del delito es una acción humana típicamente antijurídica. Pero, con la condición esencial de que un acto judicial se pronuncie en ese sentido.
Nadie niega al fagot, su calidad de instrumento musical, pero si el intérprete no sopla, no hay sonido. En el ámbito judicial el soplido es la declaración del juez.
¿Qué se le presenta al abogado en la primera entrevista?. Veamos un ejemplo:
Un detenido narra que está preso por un delito que no cometió. O peor aún, porque lo eligieron como chivo expiatorio del caso. ¿Ve el abogado una acción típica, antijurídica y culpable?. No. Ve a un preso que dice que es inocente. Lo único auténtico hasta ese momento es la declaración judicial que ordenó la detención. El juez está suponiendo un hecho típico y antijurídico. Pero sabe que debe estimarlo inocente.
Una teoría dinámica es positivismo porque se nutre de las leyes y de los actos judiciales, pero también es profundamente axiológica porque no existe otro modo de realizar ni de cuestionar los actos judiciales, que a través de la valoración.
Existe de modo real la norma, y también realmente la “anorma” que es algo más que la violación de la norma. Es la violación autorizada de la norma. Es la violación que el sistema rutinariamente acepta.
La TdD mira a las cosas que ocurren y a sus significaciones. La historia del derecho demuestra una evolución dispar. Se advierte un progreso –y en esto la democracia constituye una energía potente– pero, debemos reconocerlo, muy lento aún.
El derecho es relativamente sencillo en cuanto norma general (El que matare a otro será reprimido). Es complejo como norma particular (Pérez debe ser reprimido). Por eso la carrera de abogacía parece sencilla. Ocurre que hasta el derecho procesal que es el que debe conducir a las normas particulares (condena o absolución) es estudiado como conjunto de normas generales. En el esquema de la TdD la intervención de factores perturbadores debe ser tenida muy en cuenta, porque inciden de manera negativa sobre la realización del derecho. En las líneas que siguen haré un breve esquema de estos factores contaminantes del proceso.
Las fuerzas de seguridad
Los jueces suelen dar exagerado crédito a la función que delegan a los funcionarios policiales y a las fuerzas de seguridad. También la ley les otorga funciones investigativas. Estas son fuerzas no controladas porque pueden formar causas de manera ilegítima o forzar elementos de convicción (pericias, informes, declaraciones).
El art. 183 del CPPN es demasiado generoso en la delegación de actividad jurisdiccional. Establece: La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación. Si el delito fuera de acción pública dependiente de instancia privada, sólo deberá proceder cuando reciba la denuncia prevista por el art. 6.
El art. 230 bis del CPPN, agrega: Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:
a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,
b) en la vía pública o en lugares de acceso público.
La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2 y 3er. párrafo del art. 230, se practicarán los secuestros del art. 231, y se labrará acta conforme lo dispuesto por los arts. 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.
Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.
La violencia policial no es exclusiva de nuestro folklore. Los policías estadounidenses participan con frecuencia de palizas graves, estrangulamientos y otras formas de brutalidad. Reinan el silencio, la complicidad y el racismo. Es raro que haya oficiales sancionados.
Recuerdo este caso: Anthony Báez, de 29 años, estaba jugando al fútbol con sus hermanos frente a su casa en el Bronx, Nueva York, cuando, de repente, la pelota rebotó contra un patrullero de la policía. El incidente se repitió varias veces hasta que el policía Francis X. Livotti, enojado, se bajó del auto y arrestó al hermano de Anthony, David Báez. Cuando Anthony le pidió al policía que se calmara, Livotti, totalmente fuera de sí, comenzó a golpearlo. Ya en el suelo, lo agarró por el cuello, lo estranguló y terminó matándolo.
Los testigos y peritos
Los testigos, ya falsos, mitómanos o sugestionables, también pueden constituir fuerzas no controladas del proceso. También los peritos pueden integrar estas nóminas cuando no colaboran de buena fe o en los supuestos en que sus conclusiones no constituyen la lógica consecuencia de un estudio serio.
Falsa denuncia
La denuncia penal, a pesar de las advertencias de castigos para el supuesto de falsedad, puede ser un mecanismo de venganza y, como tal, inventado, supuesto o exagerado.
Un ejemplo corriente de factor de fuerza no controlada es la co-construcción que se da en muchos casos de denuncias de abusos sexuales a menores, donde los padres, por sus propias perturbaciones inducen al menor a mentir o a exagerar los sucesos. Este tema de la co-construcción ha dado lugar a un excelente trabajo siquiátrica del Dr. Cárdenas, de título muy sugestivo: “El abuso en las denuncias de abuso”.
Magistrados poco ilustrados o poco trabajadores
Sin llegar al supuesto de corrupción, los jueces con formación intelectual insuficiente o dedicados por escaso tiempo a su noble función, también puede constituir un factor de fuerza no controlada del proceso, aunque en estos supuestos, también podría hablarse de vicios ocultos del proceso.
Durante estos dos últimos años existieron ejemplos variados. Un funcionario judicial que sacó un uno en el examen para ser Juez Federal, fue nombrado subrogante, mientras que otro magistrado extraía sus sentencias de los escritos de los defensores y un tercero de un sitio de internet denominado “El rincón del vago”.
Es interesante anotar –con relación a la calidad de los magistrados– algunas observaciones históricas pertenecientes al derecho musulmán donde las sentencias recibían una clasificación según la sabiduría que poseían los jueces, y que tenían efectos respecto de la posibilidad de recurrir al superior. Veamos:
a. Sentencia del juez probo (`adl) y sabio (`alim). Estas sentencias no eran susceptibles de recurso ante otro Cadí.
b. Sentencia del juez probo pero ignorante (yãhil) y muqallid. Estas sentencias sí podían ser recurridas.
c. Sentencias del juez injusto y arbitrario (al-hãkim al-yã´ir al musta`assif). Estas sentencias debían ser anuladas por el juez superior.
El "juez" (cadí) actuaba con un consejo (surà) que no cargaba con la responsabilidad de la decisión. En consecuencia, el consejo no juzgaba el hecho, pero otorgaba legitimidad a la sentencia del cadí.
Mayoría vs. sabiduría
La naturaleza del derecho, igual que la de la verdad, no depende de mayorías sino de sabiduría. Por eso decimos que su aplicación práctica o realización del derecho, su dinámica, requiere sabiduría. Es útil la historia que seguidamente recuerdo, porque su contenido refleja quizá el más encendido debate que la literatura haya receptado en torno a esta cuestión. Los hechos, transcurren a propósito de cierto problema ocasionado por la interpretación del Talmud. Veamos.
Un rabino, llamado Eliezer, no lograba que la mayoría aceptara su discurso, entonces decidió reemplazar sus argumentos racionales por verdades reveladas y dijo: “Si mi raciocinio es correcto, que este olmo se desplace”. Cuando el árbol de hecho se movió, los restantes rabinos no parecieron impresionados.
Eliezer anunció entonces que si tenía razón, que el curso de un río vecino invierta su dirección, y así sucedió; todavía agregó que los muros de la escuela rabínica se desmoronarían, hecho que de nuevo sucedió.
Estas maravillas no convencieron a los rabinos. Finalmente proclamó solemnemente que el propio Cielo haría la prueba de su razón. Fue entonces que una voz celestial confirmó la opinión de Eliezer. Sin embargo, los rabinos discordaron hasta respecto de esta voz, diciendo: `No podemos prestar atención a la voz divina porque Tú mismo escribiste en la Torá, en el Monte Sinaí, que debemos inclinarnos delante de la opinión de la mayoría´. Y Dios entonces rió, repitiendo: `Mis hijos me vencieron, mis hijos me vencieron´" (Talmud de Babilonia, Baba Metzia, 59b).
Juicio Oral
El juicio oral tiene un costo inaccesible para la enorme mayoría de la población carcelaria. El juicio se realiza, en algunas provincias, como la de Buenos Aires, cuando el imputado lleva 3 o más años de prisión preventiva. Su familia está desquiciada económicamente. La defensa escrita, que lleva muchos menos horas de trabajo exclusivo, permitiría a los procesados contar con mayor asistencia privada y descongestionar las defensorías oficiales.
Diferencias probatorias
Establece el art. 206 del CPPN: “No regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas.”
Aquí surge el problema de las facultades correspondientes al Congreso en torno a legislar en materia procesal cuando se trata de asegurar la efectividad de derechos consagrados en la legislación de fondo (CS, Fallos, 295:606), pues resulta inexplicable prescindir de lo establecido por los arts. 979, 980, 993, 994 y 998, Cód. Civil.
Con razón sostiene Moras Mom que luce como determinante de estos aspectos, el sometimiento que les impone la forma del proceso penal. En éste, los elementos probatorios acopiados en la instrucción sumarial tienen relevancia en tanto y en cuanto se los traiga a la etapa del juicio, ya por la acusación, ya por la defensa, e incluso, ante el silencio de ellas, por el propio tribunal por disposición de su presidente. Lo que no llega al juicio, lo que quede sólo en el sumario, no existe. Es más, el tribunal podrá rechazar por auto la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante (art. 356), guardando esto último algún paralelismo con lo dispuesto en el actual artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (texto según ley 24573).
Fragilidad del esquema de nulidades
Llamamos frágil a un esquema de nulidades cuando las normas imposibilitan o dificultan el acceso a la verdad material. Es muy deficitario nuestro régimen de nulidades que atiende más a la pura formalidad que a la cosa material. Un claro ejemplo lo constituye el juego de los arts. 166 y 167 del CPPN que decreta: Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad –remarcándose que– esos supuestos son siempre vinculados a los ritos y no al contenido.
El art. 168 refuerza el carácter limitante de las nulidades al sostener en su segundo párrafo que “Solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas constitucionales, o cuando así se establezca expresamente.”.
Como si toda esta debilidad no bastara las nulidades pueden ser objeto de subsanación por omisión de planteo o conformidad (art. 171 CPPN).
No ayuda a prevenir este pobre esquema de nulidades la incorporación de aspectos coercitivos como el establecido en el art. 173 del CPP: “Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.”.
Diferencias de derechos entre fiscales y defensores
No es de buena técnica dar preferencia a un rol en desmedro del otro. Por expresa mención del art. 198 del CPPN el ministerio fiscal podrá intervenir en todos los actos de la instrucción y examinar en cualquier momento las actuaciones. No ocurre, en la ley –y menos en la práctica– lo mismo con los defensores.
La actividad de los defensores suele estar siempre acotada. Un ejemplo de esto emerge del art. 200 del CPPN: Los defensores de las partes tendrán derecho a asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo dispuesto en el art. 218, siempre que por su naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproducibles, lo mismo que a las declaraciones de los testigos que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate.
Algunos plazos son exageradamente exiguos (24 para apelar una excarcelación denegada) mientras que para el magistrado –prácticamente– todos los plazos son de naturaleza ordenatoria, pudiéndose limitar su morosidad solamente, mediante el antipático escrito de pronto despacho. Por otra parte la demora en autorizar a funcionarios que auxilian al abogado y otorgar copias del expediente, también son conspirativas de una correcta práctica. A todo ello se puede agregar, que el sistema de visita a los detenidos en unidades penitenciarias resulta ciertamente ofensivo para el abogado, no solamente por el tiempo que se consume sino por las escasas comodidades para las entrevistas.
La actividad del abogado en la indagatoria está cercenada limitándose su papel al de un observador durante la mayor parte de la audiencia. Estas limitaciones son mitigadas por fiscales o jueces de fina educación o por el carácter enérgico de los abogados.
El trato a los abogados
Recuerdo que en un reciente juicio oral, públicamente, uno de los vocales del Tribunal, molesto porque un par de veces objeté su forma de interrogar a un testigo, me dijo, subrayando con una mirada amenazante: “Mire que me voy a enojar”. Pocos minutos después me sancionó. Puedo compartir o no la justicia de la sanción. El trato desconsiderado es inadmisible.
Si bien la ley de nuestra Colegiación reza, en su art. 5, que: “El abogado, en el ejercicio profesional, estará equiparado a los magistrados en cuanto a la consideración y respeto que se le debe”, reiteradas veces los abogados hemos omitido denunciar la violación sistemática de esta norma.
Sea por otras urgencias o por no incorporar situaciones enojosas, los letrados hemos conocido la frecuencia del mal trato (en las Mesas de Entradas, en las demoras para las audiencias, en los estrechos horarios que se establecen para extraer copias, en la dificultad de acceder a expedientes, etc.).
Señala el art. 8 de la ley 23.187 que: “Sin perjuicio de los demás derechos que les acuerdan las leyes, es facultad de los abogados en el ejercicio de su profesión requerir a las entidades públicas información concerniente a las cuestiones que se les hayan encomendado y, asimismo, tener libre acceso personal a archivos y demás dependencias administrativas en las que existan registros de antecedentes”.
Visitar a un detenido en algunos penales constituye una circunstancia vejatoria. Puede demorarse varias horas la diligencia. Esta cuestión, molesta y antieconómica, termina cortándose por lo más delgado. Las visitas se distancian o finiquitan, perdiendo el abogado el importante aporte de datos que puede brindarle su defendido respecto del hecho o de cuestiones conceptuales.
“El poder "mágico" de los juristas es sustituido por otros poderes,
en la "magia" de la comunicación”
FOUCAULT
CAPÍTULO VIII
- NORMATIVIDAD DE LA PENA -
La sanción como parte de la forma en el dinamismo
La pena no ha merecido demasiada preocupación de las teorías del delito porque estas han sido consideradas presupuestos de la sanción, quedando metodológicamente fuera del objeto de estudio. En la TdD, la situación es distinta porque focaliza la culpabilidad en el fallo y este, cuando es condenatorio, se refiere necesariamente a la pena. De este modo, el dinamismo, debe abarcar en su trama, la penalogía que integra la forma del delito.
Aplicar el Código Penal significa, en principio, penalizar. El Código Penal se aplica por “delitos cometidos” (art. 1, CP) razón por la que el Código Procesal se aplica siempre por hechos que se presumen delictivos. No puede penalizarse sin previamente juzgar (art. 18, CN).
La penalización debe basarse siempre en la ley más benigna (art. 2, CP), ello implica que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito tenía menos penalidad que la dictada posteriormente, debe escogerse la menos gravosa. Lo mismo sucede en el caso inverso. De tal modo que la ley más benigna anterior tiene efectos ultractividad y la ley más benigna, efectos de retroactividad.
El quantum de la pena
En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, la determinación de la pena se establece de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (arts 40. CP) y de conformidad a las reglas que determina el art. 41 del Código.
De este modo, la decisión sobre el monto de pena ha de ser consecuencia de la valoración de las diversas situaciones que prevé la ley. Teniendo en cuenta que este proceso de cuantificación es de la misma trascendencia que el juicio de responsabilidad del injusto y dentro de un sistema republicano de gobierno debe ser mensurado como condición indispensable de acuerdo con las pautas que al efecto establecen los arts. 40 y 41 del C.P. (Conf. Cám. Cas. Penal Prov. Bs. As. RSD-88-99 S 22-4-1999, Juez SAL LLARGUES).
El art. 41 CP. brinda al juzgador un catálogo de valorizaciones a tener en cuenta para la individualización de la pena, las que por su número y significación cumplen adecuadamente la tarea de canalizar la búsqueda y selección de la pena justa. Esta tarea comprende el análisis de dos aspectos: por un lado la magnitud del acto realizado, y por otro, la personalidad del autor.
Dijo la Corte que la aplicación de los arts. 40 y 41 CP. no se trata de un mero cálculo matemático o de una estimación dogmática, sino de la apreciación de los aspectos objetivos del hecho mismo y de las calidades del autor, que permitirá arribar a un resultado probable sobre la factibilidad de que el sujeto vuelva o no a cometer un injusto penal. (Corte Sup., 15/7/1997, Miara, Samuel y otra, JA 1998 - I – 474).
Discrepo con los mecanismos que se limitan a enumerar los requisitos del Código sin adentrarse en consideraciones o, en su caso, formulándolas mínimamente. Entiendo, en virtud de que la enumeración realizada por el art. 41 CPen. resulta ambivalente -pues cada uno de los criterios puede, eventualmente, ser a la vez atenuantes o agravantes en relación a la facticidad y a la peligrosidad del autor los fallos deben ser claramente motivados.
Finalismo sin vueltas
La finalidad que cuenta y decide es la del Estado. El grupo social que gobierna exige determinadas inhibiciones. Cuando una calle tiene el cartel de contramano, se impone al individuo la inhibición de avanzar. Del mismo modo, cuando se ordena no matar, se procura inhibir esa acción.
Así vemos que el delito, en lugar de ser una acción típica es una inhibición de actuar. Entonces, la TdD tiene como “materia”, la inhibición definida como “ hecho delictuoso” o delito.
No basta para definir el delito la voluntad humana. No hay delito sin voluntad del Estado para declararlo como tal. El texto legal considera no punible a quien no puede dominar sus frenos inhibitorios, por esa razón lo disculpa. Si pudiendo frenar sus impulsos no lo hace, lo castiga.
Si delito fuese todo acto humano típico no resultarían absueltos, como ocurre, a veces, quienes de facto han sido autores y no serían condenados, como también sucede, inocentes. Inclusive existen zonas intermedias que se manifiestan al condenarse a una persona por hurto –según la sentencia- pero en realidad ocurrió un robo.
El Estado interviene dos veces. Primero cuando crea la inhibición a través de la ley y segundo cuando en un juicio declara la existencia del delito y del autor. De modo tal que el delito se expresa en dos formas. Primero en potencia –cuando se sanciona la ley– y después en acto, cuando determina quien es el delincuente.
La acción humana como elemento de la teoría del delito –y la supuesta voluntad del autor– reposan sobre bases fictas. El realismo crítico de la TdD efectúa un análisis inverso. El análisis incluye en la formulación del delito la voluntad del Estado (ley) termina en la voluntad del Estado (sentencia).
Naturaleza del ministerio público
El Código de Procedimientos, en su art. 63, establece claramente la función de los fiscales. Antes de la vigente reforma constitucional (B.O., 23/VIII/1994), resultaba complejo determinar la ubicación de este órgano dentro de la estructura del Estado creada por la Ley Suprema.
La cuestión quedó definitivamente zanjada con la sanción de la ley 24946 que establece como función del Ministerio Público, promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales. El objeto material del proceso penal es el hecho alrededor del cual se plantea la hipótesis delictiva, mientras que el contenido principal resulta ser la pretensión de derecho penal que dentro del mismo hacen valer el Ministerio Fiscal.
Dice bien Teruel “...que la persecución penal es la actividad propia de los fiscales, intermedia entre una investigación preliminar especializada y una acusación procesalmente fundada...” (“El nuevo Ministerio Público Fiscal y los principios constitucionales democráticos”, L.L., Actualidad, del 7/X/1999).
Resulta entonces que el Ministerio Público es una corporación legalmente organizada, en la cual sus integrantes tienen a su cargo la defensa de determinados intereses de la comunidad, y tal corporación es una manifestación pública del estado; criterio tomado del tratadista Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, t. II, pág. 273 y siguientes (ver reg. 57/75 de la Sala III y reg. 10/78 de la sala II) es decir, que el Ministerio Público representa al estado, a quien interesa la protección de la comunidad, uno de cuyos aspectos es la investigación de aquellos que por ser contrarios al ordenamiento jurídico instituido son susceptibles de dañar al cuerpo social y el castigo de sus autores. Su intervención en el proceso emana de la ley y constituye un mandato dirigido a él, de modo tal que puede sostenerse que los integrantes del ministerio público son los representantes de la acción pública (conf. Fallos 284:346).
También cabe decir, junto con Oderigo, que si bien el Ministerio Fiscal debe observar una actitud subjetivamente idéntica a la del juez, ello no significa una parificación funcional, pues sus funciones son procesales, pero no judiciales, puesto que no ejercita jurisdicción (derecho procesal penal, p. 218, el fiscal debe responder ante la comunidad y ésta puede establecer en concreto de qué manera deberá ejercitarse la representación conferida. (conf. C.N Penal Económico Sala I Pigretti).
Si se radica una denuncia ante un juez, como el titular de la acción es el ministerio público, debe correrle inmediato traslado para que la inste o pida su desestimación o remisión a otra jurisdicción. El magistrado también puede remitírsela disponiendo que la instruya directamente la fiscalía.
La primera finalidad es acreditar la existencia del hecho típico, es decir, del cuerpo del delito (incs. 1º y 2º). Los incs. 3º y 4º apuntan a la autoría responsable, teniendo además a la vista todas las circunstancias genéricas de agravación previstas en los arts. 40 y 41 del código penal. El inc. 5º a comprobar la extensión del daño causado por el ilícito aunque el damnificado por intervenga en la causa como sujeto procesal.
El Poder de “captura” del Estado
Quizá siguiendo las enseñanzas del sacerdote Caifas “antes que perezca la Nación entera conviene que uno sea sacrificado por el pueblo” en ninguna actividad, durante tiempos de paz, el Estado actúa con tanta energía como en el marco del Derecho Penal.
Adviértase que los tres poderes del estado poseen diversas facultades sobre la materia. Inclusive, en el ámbito nacional, existe un cuarto poder, el del cuerpo de fiscales. La independencia de este cuerpo es tan novedosa como discutida y resistida en los Tribunales. A mi juicio, ese carácter no le puede ser menoscabado ante la clara letra del art. 120 de la Constitución Nacional.(10)
Esta confluencia heterodoxa impide abordar una teoría del delito únicamente desde el hecho humano como acción típica, antijurídica y culpable. Adviértase, también, a guisa de adelanto, que basta con la sincera convicción, prima facie conformada por un magistrado para que una persona sea detenida y privada de libertad, aún sin sentencia, durante años.
Con un proceso de esa naturaleza no se secuestraría el menos valiosos de los objetos. Esto demuestra, que en el plano práctico, el Derecho Penal tiene más de pena que de derecho.
Al no incluirse tampoco en las teorías del delito el estudio concreto de las penalidades –objeto indiscutido del derecho penal- dejándose su análisis a “ciencias auxiliares” como la criminología, se ve tan poca cosa de realidad que la construcción termina siendo un mero ejercicio intelectual.
No me propongo refutar ninguna teoría del delito, sino complementarlas desde la mirada real y práctica. Casi todas las teorías, especialmente el finalismo y, en grado menor el causalismo, constituyen excelentes métodos de Estudio y de análisis.
Sin embargo omiten, además, el tratamiento de cuestiones procesales que según la TdD deben ser abordadas en forma conjunta. Podríamos decir que las teorías hasta hoy conocidas, más allá de sus bondades doctrinarias, son marcadamente parciales.
Desde una óptica dinámica no podría afirmarse que el delito sea una acción, típica, antijurídica y culpable porque la pena real –rechazo enérgicamente cualquier eufemismo para reemplazar lo que ocurre (vg. medida cautelar)- comienza casi simultáneamente con el proceso, y antes de que se demuestre ninguna clase de certeza.
De facto, el delito empieza con el proceso. El Juez de Instrucción parte de la suposición de que los elementos del delito se encuentran “provisionalmente” completos. Y declara “preso” a una persona. Primero la pena, después el derecho.
La ley procesal establece que no hay culpable hasta que una sentencia firme no desvirtúa la presunción de inocencia (Conf. art. 1 CPP). Sin embargo, en la práctica, la prisión preventiva o condena anticipada es habitual y casi rutinariamente, impuesta. Esto significa que se aplica el Código Penal antes de verificarse el delito, esta operación es inadmisible porque el la ley penal de fondo autoriza su aplicación para delitos (art. 1) y dicha categoría no existe hasta tanto no se verifique una sentencia firme.
Resulta interesante destacar que el propio Código Penal entiende legítima la institución de la prisión preventiva, cuando en el art. 24 establece el modo de computarse el tiempo de encierro cuando se dicta una condena. La norma, omite considerar que se hace con la prisión preventiva, si la sentencia es absolutoria. Es el silencio doloroso y cómplice de un sistema penal colapsado éticamente.
Vistas así las cosas, parece que las teorías del delito divulgadas hasta hoy, en especial las finalistas, poseen una sólida construcción intelectual pero omiten considerar que en la vida jurídica el delito comienza con la declaración judicial de su realización. Más allá de lo que realmente sucedió –el hecho en sí, el hecho extrajudicial- lo que cuenta es el acto judicial de declaración de delito y la imputación.
Analizar los extensos tratados de derecho penal, con sus latinismos, mientras el sujeto del proceso es convertido en objeto descartable -aherrojado a un calabozo frecuentemente hediondo- constituye una práctica que puede provocar ceguera. La luz intelectual termina por destruir el ojo real.
El delito, antes que conducta, es voluntad estatal de imputación. El delito no lo crea el individuo, lo crea la ley de manera estática o potencial y lo declara realizado de modo actual o dinámico, el juez. El individuo actúa, es cierto, probablemente haya realizado una conducta típica, pero, primero que nada, lo penan.
Esto hace que el derecho penal sea una herramienta para capturar prisioneros. Este aspecto aparece de manera indisputable en materia de estupefacientes.
Una teoría del delito debe explicar en que casos el Estado puede ejercer el derecho de sancionar a un ciudadano sin ignorar, que antes de que se estudie la factibilidad del castigo, este se aplica. Es un “pegue ahora”, pregunte después.
Tanta es la fuerza de la voluntad estatal que aunque uno tuviese la certeza de que se ha cometido un hecho delictivo este no existe si cualquiera de los poderes se expresara de modo negativo: A) El Juez mediante el sobreseimiento o absolución. B) El Poder legislativo a través de la amnistía. C) El Poder ejecutivo con la herramienta del indulto. D) El Ministerio Público si no acusa.
Queda así demostrado que tanto la elecciones de las conductas definidas legalmente como antisociales (delitos) y la de los bienes que se protegen como la decisión de penalizar a una persona obedecen al interés de la clase gobernante y no a principios de derecho natural.
El delito –enseñaba Alfredo Nicéforo– sigue a la civilización, como la sombra sigue al cuerpo.
De ese modo, el delito no es una acción ni una prohibición, es –como diría CARRARA– un ente jurídico: “la infracción de la ley del Estado”. Podemos agregar: “sumada a la voluntad estatal de castigar al infractor”.
Las diversas teorías que han estudiado el jus punendi, han incorporado –como elementos del delito– conceptos y expresiones desconocidos en los textos legales de la materia (dolo, culpa, antijuridicidad). Mal se puede formar una teoría del delito, que debe explicar el Derecho Penal, cuando las herramientas no pertenecen a la materia que se estudia.
Influencia de la globalización
La dinámica de este tiempo, en Argentina, se caracteriza por un creciente proceso de exclusión social que se activa de modo permanente sin que las dirigencias político-sociales logren realizar el fin de la justicia social logrando verdadera libertad para todos y con especial énfasis para los peor situados en el sistema.
Vivimos la llamada época de la postmodernidad “que se identifica por la existencia de un sujeto débil, que es considerado casi un producto social difuso, y por una razón también débil. El espectáculo predomina sobre la pretensión de realidad. En ese marco, la doctrina jurídica suele asumir asimismo caracteres relativamente débiles frente al empuje difuso de las opiniones de los medios de comunicación social” (5)
El sometido a proceso vive, a su manera, sus circunstancias. Todos estamos globalizados. Quienes quieran seguir penalizando la casa que arde en lugar de juzgar al autor del fuego continuarán embebiéndose de doctrinas, de dogmas y latinismos, sin conocer su verdadera y última función: Afianzar la justicia.
La realidad mediática domina el espectro. Así como decimos que sin declaración judicial no hay delito, también en el ámbito social se dice que lo que no se publica no existe. Esta postmodernidad genera gran debilidad en los más débiles. Podríamos decir que presenciamos la gestación de una nueva clase social: la mediático-victimaria y la mediático-víctima. Los directores de los medios influyen de manera intensa. Deciden la iniciación de procesos e influyen en su tramitación.
Se ha dicho, siguiendo líneas de Fucault: “En la modernidad el poder doctrinario estuvo en el grupo de los juristas; hoy se ha trasladado en parte a otros sectores, por ejemplo, a quienes manejan los medios de comunicación de masas. El poder "mágico" de los juristas es sustituido por otros poderes, en la "magia" de la comunicación.” (Las doctrinas jurídicas que podemos denominar tradicionales o clásicas, suponían un fuerte imperium judicial y una enorme fuerza del derecho. Estas dos realidades han cambiado. A partir de allí, esta nueva doctrina “neo-crítica” formula sus nuevos postulados.
En tiempos lejanos, la influencia de sobre la vida jurídica venía de la mano de las obras literarias (entre otras, "Antígona", “Edipo", "La Divina Comedia", "Fuenteovejuna") invitaban a una mayor reflexión en torno a la justicia procurando, inclusive, la nivelación de diferencias sociales. Hoy, en la postmodernidad, ocurre todo lo contrario.
El proceso penal como controlador panóptico
La cárcel de Olmos, con su forma panóptica que garantiza una férrea vigilancia de la sociedad carcelaria constituye una clara imagen –siguiendo a Michel Foucault– de una nueva forma de control social del cual forma parte el derecho penal. Lo fundamental de esta parte del derecho es obturar el deseo de delinquir que podría alentarse dentro de los sectores populares a raíz de las diferencias económicas.
Desde esta concepción, interesa el proceso penal más como una herramienta de poder que un esquema de reconstrucción del pasado.
La mayoría de los teóricos del derecho penal caen en la trampa de no advertir la función política del proceso penal como controlador panóptico de la sociedad. Sin embargo, el derecho no puede ser otra cosa que lo que acontece porque nada puede ser distinto a lo que efectivamente sucede.
Si un hombre está preso sin sentencia definitiva por orden de un juez de una provincia no sucede otra cosa que una pena sin juicio previo. Ello implica que a pesar de tratarse de una materia delegada a la Nación, de hecho, ese juez adoptó una posición preconstitucional y trató el tema de la penalización como un poder no delegado.
Esta es la realidad que vive el preso. Este es el “derecho” que le ha tocado y para el él no puede existir otra realidad. Pensar lo contrario es idealismo. Su prisión busca el modo formal del derecho pero en realidad actúa como control panóptico.
El derecho penal como superprotección del sistema político
El derecho penal actúa del mismo modo que algunas religiones. Se pone al servicio de esquemas políticos establecidos y de ese modo protege determinados principios considerados fundamentales, como la propiedad privada, con enorme energía. El denominado bien jurídicamente protegido se tutela con energía: fuerzas de seguridad, cárceles.
Poco interesan en la práctica las clases de antropología social, las necesidades individuales, las diferencias. Es más en algunos juicios, la estigmatización de clases provoca condenas aún más duras.
El miedo social fomentado
Convertir en míticos a personajes vinculados al delito constituye, a veces, una estrategia del poder. También puede ser una técnica comercial de venta de notas periodísticas Muchas veces, los delincuentes llegan a una “fama” exagerada adjudicándoles más delitos que los cometidos. Dice el periodista Claudio Zeiger: “Otro caso de evidente agigantamiento de la imagen fue el del primer serial killer nativo, el Petiso Orejudo, nacido Cayetano Santos Godino. En este caso contribuyeron a su horrenda fama tanto las retorcidas motivaciones de sus crímenes como el hecho de que las víctimas fueran niños de corta edad, y el que, como analiza Aguirre, la naciente ciencia de la criminología encontrara en él al tipo de delincuente que tanto estaba buscando, el asesino ideal de la psiquiatría de la época: el degenerado.” (Diario Página 12 del 20/4/03, Sup. Radar).
Anomia como invención de delincuentes
El derecho penal actúa con más energía en los ámbitos de mayor marginalidad, allí donde hay anomia –falta de normas- su presencia se torna más violenta. Pedro David decía que el policía, al tomar la decisión de detener a un joven de estas condiciones, lo "inventa" como posible "cliente" de la policía, y que si el adolescente no tiene un padre o un familiar que interceda ante los organismos institucionales, comienza a formar parte de las estadísticas policiales.
La absurda finalidad de la pena en la ley penitenciaria
Aunque parezca inverosímil, nuestro sistema penal, penaliza para que comprenda la ley. Una pedagogía cuestionable. Veamos. Cuando una persona es declarada autor de un hecho delictivo, se aplica el Código Penal que establece –por lo general- la pérdida de la libertad. La regulación del modo de ejecución de la pena, en el orden nacional, está a cargo de la ley 24.660 que dice que la finalidad de la pena es “lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley”.
Es contradictorio que la condena dé por supuesto que el imputado tuvo conocimiento de la ley que transgredía y que una vez notificada la sentencia, se suponga –jure et de jure- que el condenado no comprendía la ley. Uno de los fundamentos de las teoría clásicas del delito entienden que no puede haber delito si al realizarse la acción no hay comprensión de la criminalidad del acto. No sería entonces, imputable el imputado.
“Los filósofos idealistas no han tenido el valor de confesar lo que en silencio,
todo el mundo sabe muy bien”
SPENGLER
CAPÍTULO IX
- CONCLUSIONES -
Del estudio que antecede podemos extraer a modo de conclusiones o de principios de la TdD las siguientes reglas:
1.- Delito en sentido material es acción típicamente antijurídica.
2.- La acción pertenece al mundo empírico del ser.
3.- La tipicidad antijurídica al mundo abstracto del deber ser.
4.- La contemplación y análisis de la relación entre el mundo abstracto y el del ser, en un caso concreto, la realiza el proceso penal.
5.- Delito en sentido formal es la declaración judicial condenatoria que impone una pena.
6.- No hay delito sin culpabilidad determinada judicialmente basada en una acción típicamente antijurídica acreditada de conformidad a las reglas del debido proceso.
7.- El proceso penal determina la culpabilidad y el castigo.
8.- La culpabilidad no es juicio de valor construido por el autor del delito.
9.- El método de estudio de la teoría dinámica, en sus aspectos materiales, se inspira en la filosofía deconstructiva.
10.- El método de estudio de la teoría dinámica, en sus aspectos formales, es normativo, axiológico y reflexivo.
11.- El dinamismo es trabajo sobre la realidad basado en las estructuras normativas y axiológicas.
12.- Las conexiones dinámicas están dadas por la influencia de factores que generan fuerzas procesales no controladas.
13.- El dinamismo es juicio al otro y juicio al sistema que juzga.
14.- Las fuerzas no controladas son consecuencia de la dialéctica del derecho.
15.- La culpabilidad es contingente.
16.- El dinamismo trabaja sobre la realidad y la penetra.
17.- No hay dinamismo sin unificación de los derechos sustantivo y adjetivo.
18.- Todo el derecho penal es reglamentario de las garantías constitucionales.
19.- El dinamismo es la expresión constitucional del derecho penal.
20.- En el dinamismo el dolo eventual carece de legitimidad.
21.- El dolo eventual es una herramienta política de naturaleza ilegal.
22.- La finalidad de la acción que debe contabilizarse es la que se presume por la conducta revelada.
22.- La finalidad intrínseca de la acción humana es inaccesible.
23.- Todos los hechos delictivos son voluntarios, inclusive los culposos.
24.- A la conducta típica insignificante le corresponde sentencia de absolución.
25.- El tipo penal en blanco es ilegítimo.
26.- La pena forma parte de la culpabilidad y por ende del delito.
27.- El delito antes que conducta humana es voluntad estatal de imputación.
28.- El proceso penal descontrolado puede ser un instrumento de captura manipulado políticamente.
29.- El derecho penal es una herramienta de superprotección del sistema político.
30.- El miedo social al delito suele ser fomentado según las variables sociales y económicas o políticas.
31.- Las fuerzas policiales incluyen en sus estadísticas a delincuentes inventados.
32.- Afianzar la justicia desde la represión es la negación de justicia.
33.- La marginalidad genera explosiones, reacciones psíquicas incontrolables.
34.- No debe penalizarse la casa que arde, sino al autor del fuego.
35.- El dinamismo construye advirtiendo la gestación de una nueva clase social: la mediático-victimaria y la mediático-víctima, donde la prensa llega a ordenar la iniciación de procesos y el modo de resolverlos, sobreponiéndose a los poderes formales del Estado.
36.- No hay debido proceso sin adecuada defensa jurídica.-
NOTAS AL PIE
(1) Morello ha dicho que en la realidad operativa funcionan como una unidad cuya manifestación preponderante o, si se prefiere, manifiesta, se da en el seno de la actividad procesal, terreno, por otra parte, en el que encuentran aplicación las elaboraciones de la dogmática jurídico penal (MORELLO Augusto M. “La Legitimación – Homenaje al profesor Lino Enrique Palacio: Lexis Nº 1001/001955).
Remata Morello diciendo “que es evidente que el proceso penal funciona como parte del sistema penal y, a su vez, que la dogmática es sólo una elucubración bizantina si no encuentra sentido aplicativo mediante su concreta realización.”
(2) Maier, señala que desde esa perspectiva no existen dudas de que la materia procesal es parte del derecho penal lato sensu y que por ello no puede ser pensado de un modo independiente. Maier, Julio B. J., “Política criminal...”, cit., pág. 302.
(3) Bacigalupo, por su parte, puntualizó que “...todas aquellas normas que se deben tener en cuenta para la determinación del hecho se deben considerar como normas sustantivas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley” (La impugnación..., pág. 42).
(4) No cabe siquiera pensar en una cuestión de puro hecho, que pueda separarse del derecho, éste elige los elementos, los califica e indica de qué manera han de encuadrarse.(Conf. Gelsi Bidart, “Apelación o casación ante el Superior Tribunal”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, nro. 4, Montevideo, 1989, págs. 564/565, nros. 18 a 23).
(5) Ciuro Caldani, Miguel, La Doctrina Jurídica de la Postmodernidad” Lexis Nº 0003/000037.). Agrega: “Los protagonistas tradicionales de la vida jurídica, jueces, legisladores, administradores, autores de doctrina, etc., se encuentran en marcos dominados por los medios de comunicación de masas que no sólo difunden o controlan sino condicionan fuertemente sus posibilidades de decisión. Ha llegado a hablarse de la desaparición de la noción de autor”.
(6) Miguel A. Ciuro Caldani La doctrina jurídica de la postmodernidad – Lexis 0003/000037).
(7) Christie, Nils, "La industria del control del delito - ¿La nueva forma del holocausto?", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1993, p.142).
(8) Id. Ant.
(9) Bovino, Alberto, "Temas de Derecho Procesal Penal Guatemalteco", Fundación Myrna Mack, Ciudad de Guatemala, 1996, p. 147).
(10) Los arts. Citados rezan:
Art. 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Art. 29.(*)- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Art. 33.- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Art. 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos Art. 68.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
Art. 69.- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
Los remedios procesales vinculados con la evitación de la pena anticipada o en expectativa son materia del aspecto formal.
(10) )- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
11. Rossi, José María. Diario Universitario Argirópolis.
